Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2013/768 K.2014/317

Tanık H.. D..'ın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 103/3, 103/4, 103/6 ve 43/1. maddeleri uyarınca 28 yıl 1 ay 15 gün hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-f, 109/5 ve 43/1. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.03.2010 gün ve 125-43 sayılı kısmen re'sen temyize tâbi hükmün sanık ve müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.03.2011 gün ve 448-1554 sayı ile;

“Kendisinde hafif düzeyde mental reterdasyon tespit edilen mağdurenin bu zeka geriliği nedeniyle kendisine karşı işlenen fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususlarında Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Dairesinden alınacak rapordan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nun 103/2. maddesinde mefruz cebirin unsur olarak yer almasına ve aynı Yasanın 103/4. maddesinin ise yalnızca maddi cebiri ifade etmesine göre.

2008 yılı Temmuz ayından yaklaşık 2 yıl öncesinden başlayıp değişik tarihlerde tekrarlanmasına rağmen mağdurenin cinsel istismar eylemlerini hiç kimseye anlatmayıp şikayetçi olmaması ve hamile olduğunun tespitinden sonra açıklama yapması gözetildiğinde, istismar eylemlerinin cebir şiddet kullanılarak yapıldığına dair iddiasının durumunu çevresine mazur gösterme düşüncesinden kaynaklandığı, istismar eylemlerinin maddi cebir veya tehdit sonucu gerçekleştirdiği hususunda sanığın cezalandırılması için kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği,

dolayısıyla eylemin rızaya dayalı olarak işlendiğinin kabulü yerine, yazılı gerekçelerle sanık hakkında TCK'nun 103/4. maddesi ile artırım yapılması,

TCK'nun 103/2-3-4-6 maddelerinin uygulanması ile tayin edilen 22 yıl 6 ay hapis cezasının teselsül nedeniyle 43. madde gereğince 1/4 oranında artırılması sonucu 27 sene 13 ay 15 gün yerine, aylar yıla çevrilmek suretiyle 28 sene 1 ay 15 gün hapis cezasına hükmolunması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece 13.11.2012 gün ve 124-289 sayı ile;

Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 103/3, 103/6 ve 43/1. maddeleri uyarınca 24 yıl 6 ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-f, 109/5 ve 43/1. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Kısmen re'sen temyize tâbi olan hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.04.2013 gün ve 1455-5052 sayı ile ;

"Oluşa ve dosya kapsamına göre.

2008 yılı Temmuz ayından yaklaşık 2 yıl öncesinden başlayıp değişik tarihlerde mağdureye basit cinsel istismarda bulunan sanığın 2008 Temmuz ayında mağdure ile cinsel ilişki de bulunması; önceki bozma ilamının gerekçesinde belirtilen ve dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, mağdurenin cinsel istismar eylemlerini hiç kimseye anlatmayıp şikâyetçi olmaması ve hamile olduğunun tespitinden sonra açıklama yapması gözetildiğinde, istismar eylemlerinin cebir şiddet kullanılarak yapıldığına dair iddiasının durumunu çevresine mazur gösterme düşüncesinden kaynaklandığı,

istismar eylemlerinin maddi cebir veya tehdit sonucu gerçekleştirdiği hususunda sanığın cezalandırılması için kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, dolayısıyla eylemlerin rızaya dayalı olarak işlendiğinin kabulü ile mağdurenin Temmuz 2008 tarihi itibarıyla 15 yaşını tamamladığı bu tarihten sonraki sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu, mağdurenin 15 yaşını bitirmediği dönemlere ilişkin sanığın birden fazla sayıda ve değişik zamanlarda öpme ve okşama şeklinde oluşan eylemlerinin TCK'nın 103/1. maddesinde öngörülen zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu,

ayrıca sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cebir ve tehdit olmaksızın gerçekleştiği sübut bulduğu halde suç vasfında yanılgıya düşülerek TCK'nın 109/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 03.09.2013 gün ve 260-240 sayı ile; bozma kararına niçin uyulmadığını açıklamadan, ilk hükümde gösterilen gerekçeyle direnilmesine karar vermiştir. Kısmen re'sen temyize tâbi olan hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.11.2013 gün ve 343090 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; cinsel istismar suçunun nitelendirilmesine ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; direnme hükmünün kanuni ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Bozmadan sonra yargılama yapan yerel mahkemece, direnme nedenleri ve bozmaya niçin uyulmadığı açıklanmadan önceki hükümde direnilmesine karar verildiği, sadece tarihi ve sayıları değiştirilmek suretiyle bozulan kararla tamamen aynı olacak şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK’nun 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacağında şüphe yoktur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de, bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, yerel mahkeme tarafından CMK’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece Özel Dairenin bozma kararına karşı direnilirken, bu ilkeler doğrultusunda işlem yapılmamış, bozulmakla tamamen ortadan kalkan eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra, direnme nedenleri gösterilmemiş, bozma kararına niçin uyulmadığı açıklanmayarak, bozulan kararın tarihi ve sayıları değiştirilmek suretiyle gerekçenin aynen ve yeniden yazılmasıyla yetinilmiştir.

Bu itibarla, bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden ve direnme gerekçeleri gösterilmeden önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi kanuna aykırı olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu usuli nedenden dolayı bozulmasına karar verilmelidir.