Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2014/27 K.2014/439

Hırsızlık suçundan sanık A.. F..'in 5237 sayılı TCK'nun 142/2-b, 143, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, İzmir 3. Çocuk Mahkemesince verilen 21.02.2007 gün ve 38-69 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 01.11.2011 gün ve 18246 - 44711 sayı ile; “...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5237 sayılı Kanunun 61. maddesiyle cezanın belirlenmesinde, izlenmesi gereken yöntem açık ve denetime imkan tanıyacak bir biçimde ortaya konulmuştur. Buna göre somut olayda ilgili suç tanımında belirtilen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken cezanın belirlenmesine ilişkin madde hükmündeki ölçütler dikkate alınacaktır. Bu düzenleme ile soyut gerekçelerle cezanın alt ve üst sınırdan belirlenmesi şeklindeki yanlış uygulamanın önüne geçilmek istenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında bir suçtan dolayı TCK'nun 61. maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurulacak ve somut gerekçeler de belirtilmek suretiyle kanundaki cezanın alt ve üst sınırı arasında takdir hakkı kullanılacaktır.

Ayrıca temel ceza belirlenirken aynı kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasındaki 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' şeklindeki hüküm de gözetilmek zorundadır.

Hakimin temel cezayı belirlerken değindiği gerekçesi suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçları, işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksirine dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik ile dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yerinde ve yeterli olmalıdır.

Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan cezanın şahsileştirilmesi kuralının da amacı ceza ve sanık arasında uygun dengeyi sağlamaktır.

İki sınır arasında cezayı belirleme hakime ait ise de bu yetkinin kullanılmasında adalet ve nesafet kurallarına bağlı kalınması bu bağlamda suçun işleniş şekli, önemi, sebepleri, kanun ve nizamlara muhalefet derecesi, kastın yoğunluğu, sanığın sosyal durumu, geçmişi, topluma kazandırılması hususlarının göz önünde tutulmasının yanında bu konudaki gerekçenin dosya ile uyumlu olması zorunludur.

Sanığın gece vakti yakınanın cep telefonunu çalması biçiminde gelişen somut olayda, yerinde olmayan gerekçe ve soyut ifadelerle işlenen fiilin ağırlığıyla orantısız şekilde, sabıkası olmayan sanık hakkında üst sınıra yakın ceza tayini,

2- Suç tarihinde geceleyin, yanında kimliği tespit edilemeyen diğer faille birlikte yolda yürürken cep telefonu ile mesaj çeken yakınanın elinden telefonu çekip alan ve olay yerinde kaçan sanığın, 200-250 metre kesintisiz takip sonucu kolluk görevlileri tarafından yakalandığının anlaşılması karşısında, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, yazılı biçimde karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkeme ise 24.05.2012 gün ve 135-438 sayı ile;

“...Yerinde olmayan gerekçe ve soyut ifadeler ile sabıkası olmayan suça sürüklenen çocuk hakkında üst sınıra yakın ceza verilmesi nedeni ile mahkememizin kararı bozulmuş ise de, suça sürüklenen çocuğun geceleyin açık kimliğini vermediği başka bir şahıs ile birlikte müştekinin telefonunu alıp olay yerinden kaçtığı, yargılama sırasında başka bir hırsızlık suçundan Bergama Cezaevinde tutuklu olduğu, suç işlemeyi meslek edindiği, bozma sonrasında alınan sabıka kaydına göre sabıkalı olduğu,

halen başka bir suçtan hükümlü olarak İzmir Kapalı Cezaevinde yattığı, ilk kez suç işleyen ile suç işlemeyi meslek edinen şahıslara aynı cezanın verilmesinin ceza adaletini zedeleyeceği, bu hususlar dikkate alınmak sureti ile suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK'nun 142/2-b maddesine göre 3 yıldan 7 yıla kadar olması nedeni ile mahkememizce taktiren 5 yıl olarak belirlendiği ve mahkememizin taktirinde herhangi bir hata bulunmadığı anlaşıldığından bu bozmaya mahkememizce uyulmamış direnilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Suça sürüklenen çocuğun kesintisiz takip sonucu yakalanmış olması nedeni ile elde veya üstte taşınan eşyayı almak sureti ile hırsızlığa teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır...

Suça sürüklenen çocuğun sabıkalı oluşu, mahkememizce bilinen şahıslardan olması yargılama sürecinde gösterdiği tutum ve davranışları dikkate alınarak hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya cezasının ertelenmesi halinde ilerde bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaat hasıl olmadığından lehine CMK'nun 231/5 ve TCK'nun 51/1. maddelerinin uygulanmasına taktiren yer olmadığı kanaatine varılmıştır...” gerekçesi ile ilk bozma nedeni yönüyle direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istekli 08.09.2013 gün ve 213555 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hırsızlık suçundan sanık hakkında temel cezanın 5 yıl hapis olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, öncelikle yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosya kapsamına göre; ilk hükmün Özel Dairece, temel cezanın yerinde olmayan gerekçe ve soyut ifadelerle işlenen fiilin ağırlığıyla orantısız şekilde üst sınıra yakın tayin edilmesi isabetsizliğinden bozulması üzerine, yerel mahkemece direnme kararı verildiği belirtilmiş ise de, gerekçede; "...suça sürüklenen çocuğun geceleyin açık kimliğini vermediği başka bir şahıs ile birlikte müştekinin telefonunu alıp olay yerinden kaçtığı, yargılama sırasında başka bir hırsızlık suçundan Bergama Cezaevinde tutuklu olduğu, suç işlemeyi meslek edindiği, bozma sonrasında alınan sabıka kaydına göre sabıkalı olduğu,

halen başka bir suçtan hükümlü olarak İzmir Kapalı Cezaevinde yattığı, ilk kez suç işleyen ile suç işlemeyi meslek edinen şahıslara aynı cezanın verilmesinin ceza adaletini zedeleyeceği, bu hususlar dikkate alınmak sureti ile suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK'nun 142/2-b maddesine göre 3 yıldan 7 yıla kadar olması nedeni ile mahkememizce taktiren 5 yıl olarak belirlendiği ve mahkememizin taktirinde herhangi bir hata bulunmadığı" şeklindeki yeni açıklamalar ve hüküm fıkrasında temel ceza tayin edilirken;

“suç işleme hususunda kastının yoğunluğu" şeklinde yeni ve değişik gerekçe gösterilmek suretiyle hüküm kurulduğu anlaşılmakta olup, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğindedir.

Bu itibarla, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan bu yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün görülmediğinden, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.