Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2014/730 K.2018/184

Kararı veren Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 197-158

Sanık ...'ın nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüsten TCK'nun 158/1-f-son, 35/2, 52/2, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 9 ay hapis ve 60 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.05.2010 tarihli ve 197-158 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 10.09.2014 tarih ve 219-14429 sayı ile;

"...Sanığın elinde bulunan sahte çekleri kullanmak istediğini söyleyerek, yardım etmesi hâlinde muhbire 20.000 Lira vermeyi vaad ettikten sonra, kolluk güçleri tarafından gerçekleştirilen kurgunun sanığı yakalamaya yönelik olması nedeniyle, suçun oluşmadığına yönelik tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir..." açıklamasıyla, adli para cezasının miktarı bakımından düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.10.2014 tarih ve 17027 sayı ile;

"...Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile, nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olaya bu çerçeveden bakıldığında, sanık ... her ne kadar Muğla'nın Milas ilçesine gelip sahte çekle alışveriş yapmak suretiyle dolandırıcılık yapmayı amaçlamakta ise de; olay günü bahse konu zeytinyağı fabrikasına, önceden yapılan kurgulama sonucu jandarmanın yönlendirmesiyle geldiği, fabrika yetkilileriyle önceden görüşüldüğü için fabrika yetkililerinin şahsın dolandırıcı olduğunu, kendilerine sahte çek vereceğini bildikleri, somut olayda zeytinyağı fabrikası yetkililerine karşı dolandırıcılık suçundaki aldatıcı hile unsurunun gerçekleşmediği ve bu itibarla dolandırıcılık suçunun oluşmayacağı" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 05.11.2014 tarih ve 19046-18199 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüs ve resmî belgede sahtecilik suçlarından verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş; sanık ... hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece bozulmasına karar verilmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüsün yasal unsurlarının oluşup oluşmadığı; yasal unsurlarının oluştuğunun kabulü hâlinde ise sanığa ek savunma hakkı verilmeden iddianamede talep edilmeyen TCK'nun 158/1-f-son maddesinin uygulanmasının, CMK'nun 226. maddesine aykırılık teşkil edip etmeyeceğinin belirlenmesine ilişkin ise de.

Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gören, dolandırıcılık suçuna konu eşyanın malikinin ya da zilyedinin, davadan haberdar edilmemesi ve yokluğunda hüküm kurulması hâlinde, gerekçeli kararın tebliği sağlanmadan temyiz incelemesi yapılmasının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

18.03.2009 tarihli tutanakta; sanık ...'ın, Milas Jandarma Komutanlığında haber elemanı olarak çalışan şahsa, elinde sahte çekler olduğunu ve bu çekleri Milas bölgesinde kullanmak istediğini söyleyerek, kendisine yardımcı olduğu takdirde kazanılacak paradan 20.000 TL vermeyi teklif ettiği, haber elemanının durumu İlçe Jandarma Komutanlığına bildirmesi üzerine Cumhuriyet savcısına haber verildiği, Cumhuriyet savcısının talimatı ile haber elemanının sanıkla irtibata geçmesinin sağlandığı, sanığın, kullanacağı çeklerden bir kaçını bankaya kontrol ettirmesi için faks ile haber elemanına gönderdiği,

gönderilen çeklerin sahte olabileceğinin tespit edilmesi üzerine Milas Bafa Beldesinde zeytinyağı ticareti yapan bir fabrikanın sahibi ile görüşülerek kendilerine yardımcı olunmasının istendiği, fabrika sahibinin teklifi kabul etmesi üzerine haber elemanı vasıtasıyla sanığa yağ fabrikasının ayarlandığının söylendiği, sanığın, haber elemanına;

kendilerine ait bir kamyon ile yola çıkacaklarını, malı orada yükleyeceklerini, aldığı yağları askeri birliklere satacağını söyleyeceğini, fabrika sahibinin çekleri bankadan sorma ihtimalini ortadan kaldırmak için mesai saatinden sonra çekleri vereceğini ve olay günü takım elbise giyerek daha inandırıcı olmayı sağlayacağını anlattığı, 18.03.2009 olan suç tarihinde bu zeytinyağı fabrikasına gelen sanığın, fabrika sahibine alacakları yağın 0.5 asit oranında olması gerektiğini, bu yağları askeri birliklere vereceğini,

bir sıkıntı olması hâlinde yağı geri alma konusunda taahhüt istediğini belirterek fabrika sahibi ile zeytinyağı alımı konusunda anlaştığı, sonrasında ödemeyi çekle yapacağını, çeklerin öğleden sonra Gaziantep'ten geleceğini söyleyerek alınan yağların kamyona yüklenmesini istediği, daha sonra fabrikadan ayrılarak bir kahvehanede beklemeye başladığı, jandarma görevlilerine malın yüklendiği ve suça konu çeklerin fabrika sahibine verileceği konusunda bilgi verilmesi üzerine sanığın bulunduğu aracın takip edilmeye başlandığı, fabrika yolunda görevlilerin kendisini yakalayacağını fark eden sanığın araçla kaçmaya başladığı,

daha sonra aracı park ederek boş bir araziye doğru koştuğu, kaçarken elindeki sahte çekleri boş arazide bulunan taşın kenarına koyarak saklamaya çalıştığı, yapılan takip sonucu yakalandığı bilgilerine yer verildiği,

Sanığın kolluk kuvvetlerinden kaçtığı sırada boş arazide bulunan bir taşın kenarına sakladığı 11.05.2009 keşide tarihli 43.000 TL, 05.06.2009 keşide tarihli 67.250 TL ve 15.05.2009 keşide tarihli 56.500 TL bedelli suça konu çeklerin sahte olduğunun ilgili bankalarca bildirildiği,

Sanığın sahte çekleri kullanarak satın almak istediği zeytinyağının malik ya da zilyedinin soruşturma veya kovuşturmadan haberdar edildiğine ilişkin dosyada bir bilgi veya belgenin bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Temyiz mahkemesince bir temyiz davasının görülebilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CMK’nun “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin ikinci fıkrasında; “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmü yer almaktadır.

Mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenin yargılama aşamasında öncelikle duruşmadan haberdar edilmesi gerekmektedir. CMK'nun 234. maddesinde düzenlenen bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırıdır. Kanun koyucu, CMK'nun 234. maddesine aykırı davranılması durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkân sağlayacak şekilde bir düzenlemeye yer vermiş ve "katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olanlara" kanun yoluna başvurma hakkı tanımıştır.

Bu hakkın kullanılabilmesi için de yargılama sonucunda verilen kararın aynı Kanunun 35. maddesi uyarınca mağdur, şikâyetçi veya suçtan zarar görene tebliği gerekmektedir. Gerekçeli kararın tebliğ edilmesiyle suçtan zarar gören geç de olsa davadan haberdar olarak kararı temyiz etme imkânı bulmuş olacaktır. Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren mağdur, şikâyetçi veya suçtan zarar görenin hükmü temyiz edip etmemesine göre de temyizin kapsamı belirlenecektir.

Yerel mahkemece duruşmadan haberdar olmayan mağdur, şikâyetçi veya suçtan zarar görene gerekçeli karar tebliğ olunmamış ise temyiz aşamasında bu eksikliğin Özel Dairece 2797 sayılı Yargıtay Kanunun 40. maddesi uyarınca verilecek, uygulamada "tevdi kararı" adı verilen kararla mahallinde mahkemesince giderilmesinin istenilmesi gerekir; yoksa temyiz incelemesine geçilerek bozma kararı verilmek suretiyle bu eksiklik giderilemez. Aksi hâlde temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunan bir tarafın kararı öğrenmesi sağlanmadan temyiz incelemesi yapılmış olur ve aleyhe temyiz bulunmayan hâllerde bozulan hükümdeki ceza miktarı sanık lehine kazanılmış hak teşkil eder.

Duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikâyetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK'nun 260. maddesi uyarınca "Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören" olarak temyizi incelenecektir. Tebliğe rağmen hükmün temyiz edilmemesi durumunda ise Özel Dairece diğer temyiz talepleri kapsamında dosya incelenecek, ancak CMK'nun 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın, Milas Jandarma Komutanlığında haber elemanı olarak çalışan şahsa, elinde sahte çekler olduğunu, bu çekleri Milas bölgesinde kullanmak istediğini söyleyerek, kendisine yardımcı olduğu takdirde kazanılacak paradan 20.000 TL vermeyi teklif ettiği, haber elemanının durumu İlçe Jandarma Komutanlığına bildirmesi üzerine Cumhuriyet savcısına konu hakkında bilgi verildiği, Cumhuriyet savcısının talimatı ile haber elemanının sanıkla irtibata geçmesinin sağlandığı,

ardından jandarma görevlilerinin Milas Bafa Beldesinde zeytinyağı ticareti yapan bir fabrikanın sahibine durumu anlatıp sanığın yakalanması için kendilerine yardım etmesinin istendiği, fabrika sahibinin kabul etmesi üzerine haber elemanı vasıtasıyla irtibata geçilen sanığın fabrikaya gelmesinin sağlandığı, burada sanık ile fabrika sahibinin zeytinyağı alımı hususunda anlaştıkları, sanığın ödemeyi çekle yapacağını, çeklerin öğleden sonra Gaziantep'ten geleceğini söyleyip yağların kamyona yüklenmesini istediği, daha sonra fabrikadan ayrılıp bir kahvehanede beklemeye başladığı,

jandarma görevlilerine malın yüklendiği ve suça konu çeklerin fabrika sahibine verilmeye gidileceği bilgisinin verilmesi üzerine sanığın bulunduğu aracın takip edilmeye başlandığı, görevlilerin kendisini yakalayacağını fark eden sanığın araçla kaçmaya başladığı, yapılan takip sonucu sahte çeklerin ele geçirildiği, yürütülen soruşturma sonucunda nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan davadan sanığın teslim aldığı zeytinyağlarının maliki veya zilyedinin haberdar edilmediği, yokluğunda hüküm kurulduğu ve gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmediği anlaşılmakla.

Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması amacına uygun olarak CMK'nun 234. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan zeytinyağı fabrikasının maliki veya zilyedinin davadan haberdar edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK'nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunanlara gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği, ancak somut olayda sanığın teslim aldığı zeytinyağlarının maliki veya zilyedine bu kanuni imkânların tanınmadığı anlaşıldığından,

yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakları kullandırılmayan ve haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmayan zeytinyağlarının malik veya zilyedinin kim olduğu hususunda gerekli araştırmanın yapılarak tespit edilen kişi veya kişilere kamu davasına katılma imkânını kullanabilmeleri amacıyla Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle, gerekçeli kararın tebliğinin sağlanarak yedi günlük temyiz süresinin başlatılması, kararın ilgililer tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanık müdafiinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması;

temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, CMK'nun 260. maddesi uyarınca suçtan zarar görenlerin davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir.

Ancak bu aşamada sanığın teslim aldığı suça konu zeytinyağlarının malik ve zilyedinin sanık hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmemeleri suretiyle katılma ve diğer haklarını kullanma imkânının kısıtlandığı gerekçesiyle, hükmün bozulmasına karar verilmesi mümkün görülmemiştir.

Bu nedenle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.