Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2015/526 K.2016/283

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa muhalefet suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’nun beraatlerine ilişkin, Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.04.2009 gün ve 391-521 sayılı hükmün katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 27.11.2012 gün ve 13246-25388 sayı ile;

“Her ne kadar 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca, 2863 sayılı Kanunun 67/2. maddesinde düzenlenen kültür varlığı ticareti suçu gizli soruşturmacı görevlendirilebilecek tahdidi olarak sayılan katalog suçlardan olmayıp, bu suç yönünden gizli soruşturmacı görevlendirmesi hukuka uygun değil ise de sanıkların tevil yollu ikrara yönelik savunmaları ve jandarma görevlilerinin tanık sıfatıyla anlatımlarının hukuka uygun delil niteliğinde bulunduğu kabul edilmekle,

öncelikle sanık ... tarafından suça konu 2863 sayılı Kanunun 23. maddesi kapsamında taşınır kültür varlığı niteliğini haiz sikkelerin para karşılığında kendilerine teslim edildiğine dair beyanları doğrultusunda sanığın üzerine atılı suçun sübuta erdiği gözetilmeksizin, diğer sanıklar yönünden ise bu sanıkların kullanımında bulunan telefon numaraları belirlenerek suç tarihinde ve öncesinde yapılan görüşmelerin ilgili şirketlerden temini suretiyle, 31.03.2008 tarihinde sanık ... tarafından üç adet Osmanlı sikkesinin,

alıcı kılığında hareket eden jandarma görevlilerine teslimi sırasında ve sonrasında sanıkların irtibat halinde bulunup bulunmadıklarının tespiti ile tanık sıfatı ile beyanları alınan gizli soruşturmacıların 31.03.2008 tarihinde sanık ... tarafından gerçekleştirilen teslim sırasında diğer sanıkların bulunup bulunmadığına dair beyanları arasındaki çelişki giderilerek, bu hususta ayrıca sanıkların savunmaları da tespit edilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin eksik kovuşturma ve hatalı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme 10.04.2013 gün ve 56-244 sayı ile;

“Şüpheliler İsmail, Çavuş ve Mehmet isimli kişilerin elinde Eskişehir ilinde satmak üzere tarihi eser niteliğinde sikkeler bulunduğu ve bu şüphelilerin yakalanabilmesi için gizli soruşturmacı görevlendirilmesi talebi üzerine, Eskişehir 3.Sulh Ceza Mahkemesinin 31.03.2008 tarih ve 2008/496 müteferrik sayılı kararı ile, adı geçen kişilerin Eskişehir ilinde satmak üzere elinde bulundurdukları tarihi eser niteliğindeki sikkelerin başka türlü ele geçirilmesi ve delillendirilmesinin mümkün olmaması gerekçesi ile Serhat ve Kenan kod adlı kamu görevlilerinin CMK'nun 139. maddesi gereğince gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine izin verdiği,

davaya konu soruşturmayı tamamı ile Serhat ve Kenan kod adlı bu gizli soruşturmacıların yaptığı, tutanakların bu görevliler tarafından düzenlendiği, kovuşturma sırasında da bu gizli görevlilerin tanık olarak dinlendikleri, davaya konu soruşturma nedeni ile gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin CMK'nun 139/7. maddesine uygun olmadığı,

zira davaya konu gizli soruşturmacı görevlendirilmesi talebinin, '..şüphelilerin elinde Eskişehir ilinde satmak üzere bulunan tarihi sikkelerin...' gerekçesine dayandığı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine izin veren mahkemenin de, talebe uygun olarak aynı gerekçeler ile gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair izin verdiği, oysa CMK'nun 139/7-c. maddesinin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68. ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar ile ilgili olarak gizli soruşturmacı görevlendirilmesi hükümlerinin uygulanabileceğini öngördüğü,

dava konusu olay nedeni ile gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin kanuna uygun olmadığı ve bu neden ile bu şekilde elde edilen delillerin de sanıklar aleyhine kullanılmasının mümkün olmadığı, kanuna aykırı olarak gizli görevli olarak görevlendirilen kişilerin tanık sıfatı ile açıkladıkları bilgilerin de delil olarak değerlendirilemeyeceği,

sanıkların telefon konuşma kayıtlarına ilişkin ve birbirleri ile konuşma yaptıklarına ilişkin yapılacak bir tespitinin ve ayrıca yakalanma anı itibarı ile sanıkların aynı şehir alanında bulundukları yönünde bir tespitinin de tek başına mahkumiyete yeterli ve kesin bir delil olma derecesinde olmadığı” gerekçesiyle sanıklar ..., ..., ..., ... hakkındaki bozma nedenine karşı direnilmesine, sanık ... hakkındaki kamu davasının ise ölüm nedeniyle düşürülmesine karar vermiştir.

Direnme hükmünün de katılan vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 23.01.2014 gün ve 221003 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ve Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 18.05.2015 gün ve 4459-8377 sayılı kararı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Katılan vekilince sanık ... hakkında ölüm nedeniyle verilen düşme kararı dışındaki ısrar üzerine verilen beraat hükümleri temyiz edilmiş olup direnme ve temyizinin kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında 2863 sayılı Kanununa muhalefet suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanık ...’in üzerine atılı 2863 sayılı Kanuna muhalefet suçunun sabit olup olmadığı ve diğer sanıklar hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı noktalarında toplanmakta ise de; aleyhe olan bozma kararına karşı bir kısım sanıkların beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceği ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi üzerinden alınan nüfus kayıt örneğinde sanık ...’ın direnme kararından sonra öldüğünün belirtilmesi hususlarının öncelikle ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece, aleyhe bozmadan sonra yapılan yargılamada, sanıklardan ... ve ...’den istinabe suretiyle bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu ancak suçu birlikte işledikleri iddia olunan sanıklar ... ve ... hakkındaki talimatların bila ikmal iade edilmesine rağmen adı geçen sanıkların duruşmada hazır bulundurulmaları sağlanarak aleyhlerine olan bozma kararına karşı diyecekleri sorulmadan önceki hükümde direnilmesine karar verildiği, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi üzerinden alınan nüfus kayıt örneğinde sanık ...’ın talimat cevabı ve direnme kararından sonra 01.09.2013 tarihinde vefat ettiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi halinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/3. maddesi uyarınca ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir.

Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın vazgeçilmez ve en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönünde bulunmaktadır.

Öte yandan Ceza Genel Kurulunun istikrarlı kararlarında açıklandığı üzere, temyiz aşamasında sanığın öldüğüne ilişkin bir iddianın ortaya çıkması ya da Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi vasıtasıyla alınan nüfus kaydında öldüğü bilgisinin yer alması veya sanık adına tebliğnamenin tebliğ edilmesi için çıkarılan evrakın öldüğünden bahisle iade edilmesi gibi durumlarda, ölümün kamu davasının düşürülmesini gerektiren bir neden olduğu göz önüne alınarak, ölüm nedeniyle düşme kararının temyiz merciince dosya üzerinde yapılan inceleme sırasında verilmesi yerine, ölüm bilgisi nedeniyle diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına karar verilerek,

yerel mahkemelerce mahallinde yapılan araştırma sonucunda sanığın öldüğünün kesin olarak saptanmasından sonra düşme kararı verilmesinin sağlanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorunlara ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından aleyhine bozulması nedeniyle bozmaya karşı tüm sanıkların beyanının alınması gerektiği gözetilmeden, sanıklar ... ve ...’ın duruşmada hazır bulunmaları sağlanarak bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan yokluklarında yargılamaya devam olunarak direnme kararı verilmesi 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/2. maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi kullanılarak alınan güncel nüfus kayıt örneğinde sanık ...’ın direnme hükmünden sonra 01.09.2003 tarihinde öldüğü belirtildiğinden, 5237 sayılı TCK’nun 64. maddesi uyarınca ölümle ilgili mahallinde araştırma yapılarak karar verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, saptanan bu usuli nedenlerden dolayı direnmeye konu tüm sanıklar yönünden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.