Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2015/737 K.2016/397

. Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi Mahkemesi : KONYA 2. Çocuk Günü : 14.05.2015 Sayısı : 1-367 Şikâyetçi : ... Hırsızlık suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 141/1, 31/3, 62, 50/1-a ve 52/2-4 maddeleri uyarınca 4000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve adli para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin, Konya 2. Çocuk Mahkemesince verilen 31.01.2013 gün ve 1164-57 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 12.11.2014 gün ve 14277-31774 sayı ile;

“1-Sanığın kullanıp geri vermek bahanesiyle müştekiden aldığı telefonu geri vermemek suretiyle hırsızlık suçunu işlediği, müştekinin şikayeti üzerine aynı gün içerisinde kolluk görevlilerince yakalanan sanığa hakkındaki şikayet anlatıldığında, sanığın olayı tevil yollu da olsa ikrar ederek suça konu telefonu içindeki sim kart olmaksızın kolluk görevlilerine teslim ettiği, bu surette sanığın çaldığı telefonu içindeki sim kartı olmaksızın iadesini sağlamak suretiyle müştekinin zararını kısmen giderdiği,

müştekinin mahkemede alınan beyanı uyarınca da soruşturma aşamasında gerçekleşen bu kısmi iade nedeniyle sanığın etkin pişmanlıktan faydalanmasına rıza gösterdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168/1-4. maddeleri uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-6352 sayılı Yasanın 100. maddesi ile CMK'nun 324. maddesinin 4. fıkrasına eklenen cümle gereğince, yargılama gideri olarak tahsiline karar verilen toplam 17- TL'nin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olduğunun ve bu nedenle sanığa yargılama gideri olarak yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi” isabetsizliklerinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire üyesi A. Bekler. “TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, sanığın suç tamamlandıktan sonra iadeyi bizzat pişmanlık göstererek ve serbest iradesiyle gerçekleştirmiş olması gerekir. Etkin pişmanlık kavramı, kişinin işlediği bir cürümden dolayı hiç bir zorlama ve baskı olmaksızın kendiliğinden nedamet duyması, pişman olması ve bu pişmanlığını bazı davranışlarla dışa vurması olarak tarif edilmektedir.

Öğretide, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı Yasadan farklı olarak, tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı görüşü yaygın olarak dile getirilmektedir. Yasa koyucunun 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde, 'tek başına iade ve tazmine' değil, 'pişmanlık sonucu iade ve tazmine' önem verdiği, madde ile ilgili meclis komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır.

İade ve tazminin, failin yakalanmamak için kaçarken yere atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi veya yakalanan failin üzerinde ele geçirilmesi ile mağdura teslim edilmesi halinde, failin gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır.

CGK'nun 13.05.2014 gün ve 2013/6-628 esas 2014/258 karar sayılı kararında, sanıkların mağdura silah göstererek tehditle beş adet senet imzalatmaları ve üzerine kayıtlı taşınmaz bulunan eşinin kefil olmasını istemelerinden sonra, durumu telefonla eşine bildiren ve senetlere kefil olması yönünde ikna eden mağdurun, sanıklarla birlikte eve gelmeleri, eşini evde bulamaması üzerine, telefonla arayarak çağırması, adliyeye ve kolluğa müracaat eden mağdurun eşinin, telefon görüşmesinin ardından polislerle birlikte eve gelmesi,

sanıkların olay anında mağdurla birlikte mağdura ait evin salonunda bulundukları sırada mağdurun eşi ve polis memurlarının içeri girmeleri, mağdura sorarak olayı doğrulatmaları ve senetlerin üzerlerinde olduğunun öğrenilmesinden sonra sanık Mustafa Gülbeyaz'ın suça konu senetleri teslim etmesi karşısında, içinde bulundukları durum itibarıyla olay mahallinden kaçma veya senetleri gizleme ya da yok etme imkânlarının bulunmaması, senetlerin yapılabilecek basit üst araması neticesinde bulunabileceği konusunda hiçbir tereddüt olmaması, nitekim senetlerin tesliminin ardından sanıkların üst aramalarının da yapılması,

ayrıca tüm aşamalarda müsnet suçlamayı kabul etmemeleri ve pişmanlık gösteren herhangi bir tutum ve davranış sergilememeleri hususları birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağına karar verilmiştir.

6. C.D'nin 27.06.2006 gün ve 17913-6804 sayılı kararında, sanığın yakalanması üzerine suça konu paraya el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda, aldığı parayı yere atmasında, keza 30.03.2010 gün ve 2007/7019- 2010/3317 sayılı kararında, sanığın yakınan tarafından yakalandığında el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda çaldığı parayı çıkartıp geri vermesi hallerinde, isteğe bağlı etkin pişmanlık şartlarının gerçekleşmediği gözetilmeden 168. maddesinden sanığın yararlandırılmasını doğru bulmamıştır.

Dava konusu olayda, sanığın kullanıp geri vermek bahanesiyle müştekiden aldığı telefonu geri vermemek suretiyle hırsızlık suçunu işlediği, müştekinin önceden tanıdığı sanıktan şikayetçi olması üzerine, aynı gün içerisinde kolluk görevlilerince yakalanan sanığa hakkındaki şikayet anlatıldığında, sanığın suça konu telefonu içindeki sim kart olmaksızın kolluk görevlilerine teslim ettiği anlaşılmaktadır. Sanığın telefonu alan şahıs olduğu önceden belirlenmiştir.

Yani şüpheli konumundadır. Bu sebeple polis merkezine götürülecek, üst araması yapılacak ve ifadesine başvurulacaktır. Olayda sanığın kendiliğinden nedamet duyması söz konusu olmadığı gibi, artık polisin gözetiminde olan sanığın üzerinde bulunan cep telefonunun da, elde edilmesi kaçınılmaz bir durumdur. Sanık müsnet suçlamayı da kabul etmemiştir. Duyulan pişmanlık sonucunda gerçekleşen bir iade ve tazminden bahsedilemez.

Bu nedenlerle, sayın çoğunluğun, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168/1-4. maddeleri uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle kararın bozulması yönündeki (1) nolu görüşüne katılmıyorum” şeklinde karşı oy kullanmıştır.

Yerel mahkeme ise 14.05.2015 gün 1-367 sayı ile;

"TCK'nun 168. maddesinde, kişinin bizzat etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi halinde, verilecek cezanın indirileceğine ilişkin düzenleme mevcuttur. A.

Bekler'in, Özel Daire bozma ilamındaki muhalefet şerhinde de açıkça belirtildiği üzere, bu madde hükmüne göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, failin suç tamamlandıktan sonra iadeyi bizzat pişmanlık göstererek ve serbest iradesiyle gerçekleştirmiş olması gerekmektedir. Pişmanlık, kişinin işlediği cürümden dolayı hiçbir zorlama ve baskı olmaksızın nedamet duyması, pişman olması ve bu pişmanlığını davranışlarıyla dışa vurmasıdır.

5237 sayılı Yasanın 168. maddesindeki düzenlemenin 765 sayılı TCK' dan farklı olarak iade ve tazmine yönelik değil, pişmanlık sonucu iade ve tazmine yönelik olduğu, madde metninden ve komisyon tutanaklarından da anlaşılmaktadır.

Olayımızda suça sürüklenen çocuğun kullanıp geri vermek bahanesiyle müştekiden aldığı telefonu geri vermemek sureti ile hırsızlık suçunu işlemesinden sonra, müştekinin daha önceden tanıdığı suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olması üzerine, aynı gün içerisinde suça sürüklenen çocuğun kolluk görevlilerince yakalandığında, suça sürüklenen çocuğun kendisine anlatılan şikayeti tevilli olarak kabullenip, telefonu müzik dinleme bahanesiyle aldığını ve geri vereceğini söyleyerek, üzerinde bulunan suça konu telefonu içerisindeki sim kart olmaksızın kolluk görevlilerine teslim ettiği anlaşılmaktadır.

Suça sürüklenen çocuğun telefonu alan kişi olduğu önceden belirlenmiştir. Yakalandığında şüpheli konumundadır. Polis merkezine götürülecek ve ifadesine başvurulacaktır. Üst araması yapıldığında da telefonun ele geçirileceği muhakkaktır.

Suça sürüklenen çocuğun yakalanması ve üzerindeki telefonun ele geçirilmesinin muhakkak olmasının verdiği endişe hissi ile üzerindeki telefonu çıkarıp vermesinin, serbest iradesiyle gerçekleştirdiği pişmanlık sonucu olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Suça sürüklenen çocuk, hem soruşturma aşamasında hem de yargılama aşamasında hırsızlık suçunu kabul etmemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.05.2014 tarih ve 2013/6-628 esas 2014/258 karar sayılı, 6. Ceza Dairesinin 27.06.2006 tarih 17913-6804 sayılı, 30.03.2010 tarih 2007/7019-2010/3317 sayılı kararlarında da sanığın yakalandığında, el koymanın kaçınılmaz olduğu durumda iadeyi gerçekleştirmesinde pişmanlık şartlarının gerçekleşmediği belirtilmiştir" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.09.2015 gün ve 2015/235246 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tespitine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a)Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b)Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c)Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanmak,

d)İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi durumunda ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece ilk hükmün, sanık hakkında TCK'nun 168/1-4. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasından sonra, yerel mahkemece, bozma kararı doğrultusunda, sanık hakkında, TCK'nun 168. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı hususu değerlendirilmek suretiyle, yeni bir hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme hükmü niteliğinde olmayıp, bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususlar tartışıldıktan sonra "eylemli uyma neticesi verilen yeni bir hüküm" niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

.