Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2015/762 K.2016/310

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'in 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 14 yıl hapis ve 40.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli para cezasının taksitlendirilmesine, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.06.2014 gün ve 71-149 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 30.04.2015 gün ve 9904-31287 sayı ile;

"Suç konusu 123.667 gram esrarın miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı nedeniyle, temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini yerinde ise de; TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ile 3. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesine aykırı şekilde, 14 yıl olarak fazla belirlenmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 29.06.2015 gün ve 226-224 sayı ile;

"5237 sayılı TCK'nun 188/3. maddesinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunun yaptırımı, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası iken, 6545 sayılı Kanunun 66. maddesiyle belirtilen fıkradaki 'beş yıldan onbeş yıla kadar' ibaresi 'on yıldan az olmamak üzere' şeklinde değiştirilmiştir.

6545 sayılı Kanunun 66. maddesinin gerekçesinde; '...Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere, hukuk devletinde, ceza hukuku kuralları, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olmalıdır.

Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının belirlenmesinde, o suçun toplumda yarattığı infial ve etki, kişiler üzerinde oluşturduğu tehlike, zarar verenin kişiliği ile verilen zararın azlığı veya çokluğu, suç oranındaki artış veya azalma gibi faktörlerin de dikkate alınması gerekmektedir.

Uyuşturucu veya uyarıcı maddeler, çocuklara, bağımlının fiziksel ve ruhsal sağlığıyla aile ve iş yaşamına ve genel olarak toplumsal düzene büyük zararlar vermektedir. Uyuşturucu suçuyla daha etkin mücadele edilebilmesi amacıyla Türk Ceza Kanununun 188. maddesinde yapılan değişiklikle, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçları için belirlenen cezaların önemli miktarda artırılması öngörülmektedir' denilmiştir.

Gerekçede belirtildiği üzere, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6545 sayılı Kanunun 66. maddesiyle yapılan değişiklik öncesi, toplum için büyük risk teşkil eden uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu için öngörülen hapis ve adli para cezasının caydırıcı olmadığı, suçu önlemediği gibi uyuşturucu ticaretinden elde edilebilecek çıkarlar ile suç için öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırının az olması nedeniyle suç işleme eğiliminin artmasına neden olduğu, cezaların suçun konusu bakımından orantılı olmadığı anlaşılacaktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda; olay tarihinde sanıkta 281 kilogram kubar esrar ele geçirildiği ve ekspertiz raporuna göre bu miktardan 123 kilo 667 gram toz esrar elde edilebileceği belirtilmiştir. 6545 sayılı Kanun ile TCK'nun 188. maddesinde değişiklik yapılmasının temel amacı, 28.06.2014 tarihinden önceki mevcut düzenlemenin adil, suç ile cezanın orantılı olmamasıdır. Mahkememizce, yasa koyucunun saiki gözetildiğinde, ele geçen esrarın miktarı, suç işleme kastı ve tüm hususlar göz önünde bulundurularak, takdiren ve teşdiden 14 yıl hapis cezası verildiği, kararının ölçülü ve adaletli olduğu" şeklindeki gerekçeyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.09.2015 gün ve 288327 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunda direnme üzerine duruşmalı inceleme yapılabileceğine dair bir düzenleme olmadığından, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 318. maddesi uyarınca, sanık müdafiinin duruşma isteğinin reddine karar verilmiştir.

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık Askeri Kavmaz hakkında verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, sanık İsmail Tüşer hakkındaki davanın ise ayrılmasına karar verilmiş olup, direnme hükmünün kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında suç tarihi itibarıyla beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasını gerektiren uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dolayı, temel hapis cezasının ondört yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kolluk görevlilerince 31.08.2013 tarihinde alınan ihbar nedeniyle yapılan istihbari çalışmalarda, sanık ...'in temin ettiği uyuşturucu maddeyi, Karaçimen ve Konacak köyleri yolunu kullanarak Diyarbakır'a götüreceği bilgisinin edinilmesi üzerine, aynı gün saat 21.45 sıralarında yapılan yol arama faaliyeti sırasında, Karaçimen köyü istikametinden traktör ile gelen sanığın yakalandığı, traktörün branda ile örtülü römorkunda yapılan arama sonucu toplam 123.667 gram esrar bulunduğu, sanığın üzerinde ise bir adet ruhsatsız tabanca ile beş adet merminin ele geçirildiği,

arama sırasında arkadan gelen bir otomobil sürücüsünün kolluk görevlilerini fark edip yaklaşık 150 metre geride durduğunun görülmesi üzerine aracın yanına gidildiğinde, aracın içerisinde sanık ...'in oğlu İsmail Tüşer'in olduğu ve bu şahsın da yakalandığı anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık İsmail Tüşer soruşturma evresinde; babası olan sanık ...'in kenevir ektiğini bilmediğini, olay günü kardeşinden babasının Diyarbakır'a traktör ile esrar götürdüğünü öğrenmesi üzerine engel olmak için arkasından gittiğini, babasına yaptığının doğru olmadığını söylediğini ancak kendisini dinlemediğini, bu sırada jandarmaların geldiğini,

Hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen Askeri Kavmaz; sanık ... ve oğlu İsmail ile 2013 yılında çobanlık yaparken tanıştığını, çobanlık yaptığı sırada kimliğini kaybettiğini, sanığa uyuşturucu madde temin etmediğini, o tarihlerde kayıp olan eşini aradığından ve sanığın oğlu İsmail'in arabasını satın almak istediğinden sanıkla telefon görüşmeleri yaptığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde; boş bir araziye ektiği kenevirleri yaklaşık bir ay önce hasat ettiğini, elde ettiği esrarı komşusundan saman taşıyacağı bahanesiyle emanet olarak aldığı traktörün römorkuna koyup satmak için Diyarbakır'a götürdüğü sırada kolluk görevlilerince yakalandığını, oğlu olan diğer sanık İsmail'in ise olay günü kendisini engellemek istediğini, ancak oğlunu geri gönderdiğini, bu işi borcu olduğu için yapmak zorunda kaldığını,

Kovuşturma evresinde ise; suç konusu esrarı Askeri Kavmaz'ın kendisine getirip, bu esrarı Karakan köyüne götürmesi karşılığında 5.000 Lira para vermeyi teklif ettiğini, Askeri'den para istediğinde parası olmadığını söyleyerek, üzerindeki kimlik fotokopisiyle tabancasını verip “esrarı getirdiğinde tabancayı ve esrarı teslim alıp, karşılığında 5.000 Lirayı vereceğim” dediğini, Askeri'ye ait esrarı traktöre yükleyerek götürdüğü sırada yolda oğlu İsmail'in arkasından gelerek kendisini engellemeye çalıştığını, oğluna kızıp geri gönderdikten sonra yola devam ettiğini, oğlunun on dakika sonra tekrar geldiğini,

bu sırada askerlerin kendisini yakaladığını, askerlere Askeri'yi kastederek “bekleyin, Askeri gelecek” demesine rağmen askerlerin “biz askeriz, kim gelecek” dediklerini, askerlere durumu anlatamayınca kenevir ektiğini ve elde ettiği esrarı Diyarbakır'a götüreceğini söylediğini, yakalanmadan önce diğer sanık Askeri ile telefonla konuştuğunu ve Askeri'nin kendisine “telefonunu getirme” dediğini, Askeri ile aralarında araba alışverişi olmadığını,

Savunmuştur.

Sanığın sabit kabul edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte olan haliyle 188/3. maddesinde beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesinde;

“(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Daha önce uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sabıkası olmayan ve çobanlık yapan sanığın, toplam 123.667 gram esrarı traktörle naklederken yakalandığı somut olayda; suç konusu esrarın miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı nedeniyle, temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini doğru bir uygulama ise de, çok daha yüksek miktarlarda ve vahim nitelikteki uyuşturucu madde ticareti eylemleri göz önüne alındığında, yerel mahkemece.

“6545 sayılı Kanun ile TCK'nun 188. maddesinde değişiklik yapılmasının temel amacı, 28.06.2014 tarihinden önceki mevcut düzenlemenin adil, suç ile cezanın orantılı olmamasıdır.

Yasa koyucunun saiki gözetildiğinde, ele geçen esrarın miktarı, suç işleme kastı ve tüm hususlar göz önünde bulundurularak” ve “suçun işleniş biçimi, failin kastının ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik” şeklindeki gerekçeyle temel hapis cezasının üst sınıra yakın şekilde belirlenmesi dosya kapsamı, adalet, hak ve nasafet kuralları ve “orantılılık” ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, isabetli bulunmayan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.