Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2016/509 K.2016/380

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanığın, 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri ile TCK'nun 62, 53, 54 ve 58/6. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 20.09.2011 gün ve 105-708 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesince 09.09.2015 gün ve 2213-4069 sayı ile;

“Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 08.04.2014 tarih 591-171 sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp, toplum olduğu cihetle; UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylem nedeniyle sanık hakkında Bakırköy 2. Fikri Sınai Haklar Ceza Mahkemesince 23.03.2010 tarih ve 2009/553 esas, 2010/297 karar sayılı karar ile verilip daha önceden onanarak kesinleşen dava dosyasının da mevcut bulunduğunun anlaşılması karşısında;

Anılan dosya getirtilip incelenerek suç ve iddianame tarihleri dikkate alınıp hukuki kesintinin iddanamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek suretiyle, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 24.12.2015 gün ve 639-903 sayı ile;

“...Sanığın cezalandırılmasının talep edildiği kanun hükmü kasıtlı bir suç olup yasal unsurları itibarıyla ceza genel hukukunda ani suç olarak tanımladığımız bandrolsüz ürünün satışa arz edilmesi, satılması dağıtılması veya ticarî amaçla satın alınması ya da kabul edilmesi ile oluşan bir suçtur. Bu fiilleri ortaya koyan, tespit eden tutanakların tutulması ile oluşmaktadır.

Zaten sanığın aynı suçtan aldığı mahkumiyetleri bulunmakta olup yaptığı işin bilincinde olduğu izahtan varestedir.

Sanık bozmadan sonraki savunmasında tutanak tutulduktan sonra tekrar Tahtakale'den yenilerini alıp sattığını bildirmiş olup, bu savunmadan da anlaşılacağı üzere sanık hakkında tutanak tutulduktan ve seyyar tezgahtaki bütün ürünlere el konulduktan sonra tekrar ürün temin ederek satışa devam etmiş 10.04.2009 tarihinde korsan ve bandrolsüz ürünleri seyyar tezgahta satarken yakalandıktan ve hakkında tutanak tutulduktan sonra 09.05.2009 tarihinde de aynı şekilde seyyar tezgahta bu kez kardeşi Mustafa İlhan ile birlikte korsan CD satarken yakalanmıştır.

Görüldüğü üzere suç kastı yenilenmekte olup aynı suç işleme kararı ile davranmış değildir. Yani her tutanak tutulduktan sonra sanık yeni korsan ürünler alarak satmaktadır.

Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2012/114 Esas sayılı dosyasında sanığın 05.02.2011 tarihinde işlediği 5846 sayılı Yasaya muhalefet suçundan mahkumiyetine karar verildiği, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay'da olduğunun sistemden yapılan sorgulama ile tespit edildiği sanığın halen aynı şekilde korsan CD satışına devam ettiği verilen mahkumiyet kararları kesinleşip infaz edilmediğinden sanık üzerinde uyarıcı etki yapmadığı gibi suç olduğu hususunda şüphe uyandırdığı ve nasıl olsa bir şey olmuyor eğilimi yarattığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarih 2013/591 esas 2014/171 karar sayılı kararı uyarınca sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması istenen 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi : 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır. ' demektedir.

5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi ve yukarıda bahsedildiği üzere özel bir içtima kuralını içeren 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Hakkında Kanun'un 81/13. maddesi yönünden değerlendirme yapmak gerekir ise; her bir suç tarihi yönünden ele geçirilen eser nüshalarındaki hak sahipleri belirlenmekte ve ihbar yapılmakta olup suçun mağdurları da farklı olacaktır.

Bu şekilde uygulanacak kanun maddesi de değişeceğinden zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığının bir göstergesi de bu husustur.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Hakkında Kanunu'nun 81/13 maddesi amir bir hüküm olup yasal düzenleme ile değişiklik yapılana kadar geçerli olduğundan ve bütün suçların asıl mağduru toplum olup kamu adına takibat yapıldığından aksinin düşünülmesi imkansız hale gelecek, kanunun emredici hale getirdiği özel içtima kuralının uygulanması mümkün olmayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarih 2013/591 esas 2014/171 karar sayılı ilamında da belirtildiği şekilde aksi yönde bir içtihat alınmadıkça bağlayıcılık hususunda en üst sırada olan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyeti'nin 26 Esas numaralı zimmet suçunda eski yasadaki ifadesi ile teselsülün yani zincirleme suç hükümlerin uygulanmasına ilişkin kararında ;

'Kanun da ceza mesuliyetinin derecesini tayin için bazı ahvalde failin kastını ve bazı ahvalde de kast ile beraber failin istihdaf ettiği gayeyi arar.

Müteselsil suçlarda, ceza , kanunun ayrı hükmünün müteaddit defa ihlal edilmesini ve bu ihlal keyfiyetinin de bir kastı cürmünün birliği mutlak ve umumi bir surette suç işlemeye karşı olmayarak muayyen bir suçun işlenmesi niyet edilerek, bu niyet tahtında işlenmeye başlanan ve bu niyetin teceddüt ve tebeddül ettiği hakkında esbab mevcut olmayan hadisatta kabul edilmek lazımdır.

Bir veznedarın kasadan muhtelif zamanlarda para çalması, bir kastı cürmi tahtında işlenmiş müteselsil suçu teşkil ettiği gibi, muhtelif zamanlarda yaptığı tahsilattan zimmetine para geçiren tahsildarın kastı cürmisinin teceddüt ve tebeddül ettiğine dair hiçbir delil ve emare yoktur. Müteaddit kimselerden aldığı parayı zimmetine geçirmek suretiyle müteaddit defa ika etmiş olan tahsildarın her şahıstan para tahsil ettikçe ayrı kasıt ve karar vermiş olduğu kabul edilemez.

Zira, zimmetine para geçirmeyi kast eden tahsildarın ilk defa tahsil ettiği şahıstan aldığı parayı zimmetine geçirdikten sonra tekrar olarak diğer muayyen kimselerden vuku bulan tahsilat miktarını alması, içerisine girmiş olduğu vaziyetin devamıdır. Bu halin devamı failin gayri kanuni vaziyetinin tebeddülüne değil, olsa olsa işlenmekte olan fiiller dolayısı ile zararın artmasını müeddi olmuştur.

Muayyen bir kastı cürmide birleşmek itibariyle bu cürüm addolunan efalden, herbiri muayyen bir kastın mabadıdır.

Teaddüt eden hareketler, bir kastın niteceleridir.' denilmek suretiyle her olayın özelliğine suçun yasal unsurlarına göre değerlendirme yapılacağı bağlayıcı biçimde karar altına alınmış hukuki kesinti failin kastının devam edip etmediğinin göstergesi olarak düşünülmemiş, teceddüt yani yenilik ve tebeddül yani bir durumdan başka bir duruma geçiş var ise kastın yenilendiği kabul edilmiştir.

Bir başka anlatımla işlenen eylemler nedeniyle zarara bağlı olarak indirim veya artırımın öngörüldüğü veya mümkün olduğu suçlarda 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin uygulanması daha olanaklıdır.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun hükümleri özünde telif haklarının korunması ve korsanla mücadele yönünden emek hırsızlığının önlenmesine ilişkindir.

Bu açıdan bakıldığında her korsan bandrolsüz eser nüshasındaki hak sahibi yani eser sahibi dolayısıyla mağduru sayısınca suç olduğunun ülkemizce kabul edilerek iç hukuk kuralı haline gelen uluslararası sözleşmeler doğrultusunda tartışılması gerekir iken birbirine yakın tarihlerde işlenen ve iddianame düzenlenmediğinden yani hukuki kesinti bulunmadığından tek suç olarak kabulü ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanması istenen eylemlerde faile hakkında iddianame düzenleninceye kadar ki 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 75. maddesi uyarınca yapılması zorunlu bildirim nedeniyle 6 aylık yasal şikayet süresi beklendiğinden

iddianamelerin düzenlenmesi zaman almaktadır- her gün aynı suçu işleme imkanı verilmekte ve ülkemiz için bağlayıcılığı bulunan uluslararası sözleşmelere aykırılık sureti ile zaten zayıf olduğumuz korsanla mücadele ve telif hakları konusunda ülkemiz aleyhine durum oluşturulmaktadır.

Tüm bu açıklamalar, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyeti'nin 26 Esas numaralı kararının aksi ile muhalifi ve yukarıdaki gerekçeler ışığında; yüksek mahkemenin bozma ilamına uymak hususunda mahkememizde vicdani kanaat oluşmamış, sanığın 10.04.2009 tarihinde seyyar tezgahta korsan CD satarken yakalandıktan sonra yani kesintiye uğrayan kastından sonra aynı şekilde Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen dolayısı ile artık olağanüstü kanun yolu açık olup hükmün infaz edildiği dosyasındaki suç tarihi olan 09.05.2009 tarihinde de yeniden satış yaparken yakalandığı,

zaten sabıkasında aynı suçtan iki mahkumiyetinin bulunduğu ve aynı suçtan mükerrir olduğu, her tutanakta ele geçirilen ürünlere el konulduğu tespit edilmekle, bu şekilde her bir eyleminde yeni korsan materyaller temin edilmiş, yenilenmiş ve bir durumdan diğerine geçiş yapılmış olduğundan her bir eylemi nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmesi gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 gün ve 591-171 sayılı kararında belirtildiği şekilde birleştirilerek görülmesi istenen Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'ndeki dosyada ve mahkememizdeki suçların işleniş biçimi, suçların işlenmesindeki özellikler,

fiillerin işlendikleri yer ve işlenme tarih aralıkları, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirildiğinde 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin uygulanma imkanının bulunmadığı kanaatine ulaşılmış, sanığın Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2012/114 Esas sayılı dosyasında 05.02.2011 tarihinde işlediği 5846 sayılı Yasaya muhalefet suçundan cezalandırılmasına karar verildiği de göz önünde bulundurulduğunda,

sanığın aynı şekilde satış yapmaya devam etmesi karşısında cezaların caydırıcı olmasının gerektiği...” gerekçesiyle önceki hükmünde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.04.2016 gün ve 92162 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığının tespitine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle direnme kararının eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelemeye konu dosyada; sanığın üzerine atılı suçtan mahkumiyetine ilişkin yerel mahkemece verilen ilk hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanık hakkındaki Bakırköy 2. Fikri Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 23.03.2010 tarih ve 553-297 sayılı dosyanın getirtilip incelenerek, hakkında TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin tartışılmasında zorunluluk bulunduğu belirtilerek bozulduğu, bozmadan sonra yerel mahkemece, bozma ilamında belirtilen mahkeme kararının getirtilerek incelendiği yine bozma kararında tartışılması istenen hususu tartışmak suretiyle direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

İlk hükümde yer almayan bu hususlar, Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkan bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, "eylemli uyma neticesi verilen yeni hüküm" olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.