Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2016/571 K.2018/107

Kararı veren Yargıtay Dairesi : 22. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Günü : 09.09.2011 Sayısı : 408-651

Sanık ...'ün hırsızlık suçundan TCK'nun 142/1-b, 168/2, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Malatya 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.09.2011 gün ve 408-651 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 22. Ceza Dairesince 01.02.2016 gün ve 10313-961 sayı ile;

"Sanık hakkında düzenlenen iddianamede 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinin uygulanması istenmiş ise de; suçun düğün salonu içerisinde işlendiğinin açıkça belirtilmiş olması nedeniyle sanığa ek savunma hakkı verilmeden aynı Yasanın 142/1-b maddesi ile uygulama yapılmış olmasında isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiş; etkin pişmanlık nedeniyle sanığın cezasından indirim yapılırken TCK'nın 168/1 olan uygulama maddesinin 168/2 olarak yazılması, gösterilen gerekçe ve indirim oranı doğru olduğundan yerinde düzeltilmesi olanaklı maddi hata kabul edilerek bozma nedeni yapılmamış.

Anayasa Mahkemesinin karar tarihinden sonra 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin kararının infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görülmüştür" eleştirisi ve açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.02.2016 gün ve 351911 sayı ile;

"...Sanık ... hakkında, TCK'nun 141/1. maddesi uyarınca kamu davası açıldığı hâlde eylemin TCK'nun 142/1-b maddesinde tanımlanan suçu oluşturmasına rağmen, sanığa veya müdafiine ek savunma hakkı verilmeden mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, kararın bu yönden bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 10.03.2016 gün ve 2013-3455 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa ek savunma hakkı verilmeden iddianamede talep edilmeyen TCK'nun 142/1-b maddesinin uygulanmasının, CMK'nun 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden;

Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 27.06.2011 gün ve 3936-1233 sayılı iddianamesinde; “...müştekinin olay günü Malatya Merkez, Tandoğan Mahallesi, Tekel Depoları karşısındaki Üçbağlar Düğün Salonuna gittiği, gelin odasına el çantasını bıraktığı, daha sonra çalışmak için çıktığı, belli bir süre sonra çantasını kontrol etmeye geldiğinde çantasının yerinde olmadığı,

müştekinin polis merkezine el çantasının çalındığını bildirmek üzere gittiği, bu sırada başka bir hırsızlık olayından polis merkezine gelen şüphelinin üst aramasında müştekiye ait bir adet cep telefonu ve 4 GB Kingston marka flash belleğin çıktığı, müştekinin cep telefonu ve flash belleğin kendisinin olduğunu teşhis ettiği ve teslim aldığı, böylece şüphelinin üzerine atılı hırsızlık suçunu işlediği...” şeklinde eylem anlatılarak, sanığın hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nun 141/1, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılmasının talep edildiği,

Yargılama aşamasında, 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b maddesinin uygulanması bakımından sanığa 5271 sayılı CMK'nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmediği,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225. maddesinde;

“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”,

Aynı Kanunun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde ise;

“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, sanığa savunma hakkının verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması hâlinde hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.

Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.

5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkûmiyet durumunda veya cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hâllerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir.

Belirtilen bu hâller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda kanunun öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkûmiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.

5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun temel şekli tanımlanmış; aynı Kanunun 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.

5237 sayılı TCK'nun "Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasının uyuşmazlık konusuyla ilgili hükmü suç ve karar tarihi itibarıyla;

"(1) Hırsızlık suçunun;

...

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

...

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin 2. fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş ve ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesinde hırsızlık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, anılan maddede bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Hırsızlık suçunun, herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise fail, aynı Kanunun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 142/1-b maddesi uyarınca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, mağdurun çantasının düğün salonu içerisinden çalındığı belirtilmek suretiyle sanığın TCK'nun 141/1. maddesi uyarınca cezalandırılması talep edilmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunma yapan sanık hakkında yargılama sonucunda TCK'nun 142/1-b maddesine göre ceza tayin edilmiştir.

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede sevk maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesi olarak gösterilmesi karşısında, sanık hakkında uygulanması talep edilmeyen TCK’nun 142/1-b maddesinin sanık aleyhine olacak şekilde uygulanması hâli söz konusu olup, sanığa CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir.

Öte yandan, Özel Dairenin onama kararında belirtildiği üzere, etkin pişmanlık nedeniyle sanığın cezasından indirim yapılırken uygulama maddesinin, TCK'nun 168. maddesinin birinci fıkrası yerine aynı maddenin ikinci fıkrası olarak gösterilmesi de usul ve kanuna aykırı olup ayrıca, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.

Sonuç olarak.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, iddianamede talep edilmeyen TCK'nun 142/1-b maddesinin uygulanması suretiyle CMK'nun 226. maddesine aykırı davranılması, etkin pişmanlık nedeniyle sanığın cezasından indirim yapılırken uygulama maddesinin, TCK'nun 168. maddesinin birinci fıkrası yerine aynı maddenin ikinci fıkrası olarak gösterilmesi ve 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile,

5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden bozulmasına karar verilmelidir.