Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2016/982 K.2017/29

Kararı veren Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Günü : 17.04.2014 Sayısı : 179-124

Hırsızlık suçundan sanıklar ...., .... ve ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 143, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay 25 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Karamürsel Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.11.2007 gün ve 87-258 sayılı hükmün, sanıklar .... ve .... müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 25.12.2012 gün ve 23903-28103 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık ....'ın yakalandığında, 24.05.2007 tarihli tutanağına göre; kombiyi bıraktıkları yeri göstererek suça konu malın iadesini sağlaması karşısında sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulaması gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Özel Dairenin bozma ilamı sonrası, Karamürsel Asliye Ceza Mahkemesince 17.06.2013 gün 87-258 sayılı ek karar ile; sanık ... yönünden infazın durdurulmasına ve dava dosyasının yeni esas numarasına kaydedilmesine karar verilerek devam olunan yargılama sonucu aynı mahkemece 17.04.2014 gün ve 179-124 sayı ile; lehe bozma sebebinin ilk hükmü temyiz etmeyen sanık ...'a sirayet ettirilmesine ve sanığın hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 143, 168/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 18 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 25.04.2016 gün ve 14168-7394 sayı ile;

“İlk hükmü yasal süresinde temyiz etmeyen sanığın sirayet nedeniyle bozma sonrası verilen hükmü temyiz etme hakkı hukuken mümkün olmadığından; lehe bozmadan sirayet nedeniyle yararlanan sanık hakkında, bozma sonrası ileri sürülen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin reddine" karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.05.2016 gün ve 25844 sayı ile;

"Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde; sanık ve arkadaşlarının, suç tarihi olan 23.05.2007 günü birlikte hırsızlık yapmaya karar verdikleri ve bu sebeple kiraladıkları araç ile dolaşıp keşif yaptıktan sonra akşam havanın kararmasını bekleyerek müştekiye ait eve pimapen kapı kilidini kırarak girdikleri, buradan yanlarında getirdikleri aletler yardımıyla 2 adet kombiyi söküp araca koymaya çalıştıkları sırada fark edilmeleri üzerine birini bırakıp diğeri ile birlikte kaçtıkları ve bilahare kendilerine ulaşılarak haklarında kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.

İlk yargılama sonucunda sanık ...'ın da aralarında bulunduğu 3 sanık hakkında mahkumiyet kararı verildiği ancak diğer sanıkların temyiz edip, sanık ...'ın hükmü temyiz etmediği, diğer sanıkların temyizi üzerine hükmü inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesi tarafından 25.12.2012 günlü ilamı ile hüküm sanıklar lehine bozulduğu, bu bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda da sanıkların ayrı ayrı dosyalardan mahkumiyetine karar verildiği, ... tarafından mahkumiyet kararının temyizi üzerine de temyiz incelemesini yapan Yüksek 13. Ceza Dairesinin 25.04.2016 tarihli kararı ile sanığın temyiz isteminin reddedildiği anlaşılmaktadır.

Yüksek Dairenin red kararının gerekçesi, sanık ... hakkındaki önceki hükmün sanık tarafından temyiz edilmemiş olması ve diğer sanıkların temyizi üzerine hüküm bozulduktan sonra sirayetten istifade etmiş olmasıdır. Yüksek Dairenin temyizin reddine dair karara gerekçe olarak gösterdiği sirayet (teşmil) müessesesinin kanundaki düzenlemelerine bakıldığında.

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 Sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunun 'Hükmün bozulmasının diğer maznunlara sirayeti' başlıklı 325. maddesinde; 'Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbiki kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından istifade ederler' düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenlemeden de açıkça anlaşıldığı üzere, bozma kararında, bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanıklara da sirayetine karar verilmiş ise, bundan sonraki yargılama sonucunda verilen kararı, sirayet ettirilen sanığın, temyiz etmesine engel bir hüküm bulunmamaktadır.

Keza, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda 1412 Sayılı CMUK'nun 325. maddesinin karşılığı olarak yer alan 'Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi' başlıklı 306. maddesinde 'Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar' düzenlemesi yer almakta olup, yine bu düzenleme içeriğinde ve gerekçesinde sirayet ettirilen sanık veya sanıkların sonradan kurulan hükmü temyiz edemeyeceklerine dair bir yasal kısıtlama yer almamaktadır.

Kaldı ki; ülkemizin taraf olduğu ve iç hukuk hükmü mahiyetindeki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin savunma hakkını düzenleyen 6. maddesi, 2709 Sayılı Anayasamızın 36. maddesi ile 7 Numaralı ek protokolun 'cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı' başlıklı 2. maddesi uyarınca kural olarak herkes aleyhine verilen mahkumiyet hükmünü temyiz etme hakkına sahiptir. CMUK'nun 305. maddesindeki istisnalar dışında da bütün mahkumiyet kararları temyize tabi bulunmaktadır.

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler bu şekilde ise de, doktrinde farklı görüşler bulunan müessese hakkında yeni kurulan hükmün, sirayetten istifade eden tarafından temyiz edilemeyeceğini savunan görüşlerin ortak çıkış noktası, 'sirayet ile hüküm temyiz etmeyen sanık hakkındaki hüküm bozulmamakta sadece temyiz etmeyen sanık 'Ceza Muhakemesinin Genişleme Etkisi' den istifade ile aynı konumda bulunan sanıkların farklı ceza almalarının önüne geçmek için bozmanın sonuçlarından yararlandırılmaktadır' fikridir.

Oysa ki; fiilen ve hukuken durum böyle olmadığından bu görüşe katılmak zordur. Zira, hüküm diğer sanıklar yönünden bozulup, bozma kararı da temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirildiğinde; önceki mahkumiyet hükmü infaza verilmiş ise geri istenmekte ve tüm neticeleri ile ortadan kalkmaktadır. İnfazı yapılacak olan ve sanık hakkında adli sicil kaydına geçecek olan artık yeni hükümdür. Nitekim.

Profesör Faruk Erem'in Ankara Barosu Başkanlığı'na konu ile ilgili bildirdiği görüş yazısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.07.1948 tarih, 1948/163-121 esas-karar sayılı aksi yöndeki içtihadına atıf yaparak 'Bozmanın sirayetinden faydalanan kimselerin bozmadan sonra verilecek hükmü temyize hakları olmadığına karar verilmiştir. Bu kararın haklı olduğunu sanmıyoruz.

Zira kanun temyiz etmemiş olan sanıkların da temyiz talebinde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından istifade edeceklerini bildirmektedir.(CMUK.325) Bu ibareyi manaca daraltmaya sebep yoktur. Bu hükmün esası 'adalet fikri' ise mananın daraltılması yorum kaidelerine de uygun değildir' fikri beyan edilmiştir.

Bu fikri destekler mahiyette Profesör Sami Selçuk, 'Bozma kararına uyulmadığı takdirde, bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayeti mümkün olmadığından, ilk kararı temyiz etmeyen sanığın direnme kararına karşı (temyiz) kanun yoluna başvurması olanaksızdır' sonucuna varan 03.12.1990 tarihli, 1990/6-218 esas, 1990/322 karar sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına karşı yazdığı muhalefet şerhinde, 'Ceza Yargılama Yasasının 325. maddesi 320 ve 326. maddeleriyle birlikte yorumlanmak gerekir.

Buna göre Türk yasa denetimi sisteminde nokta temyizi benimsenmemiş; bozulmakla ilk kararın ortadan kalktığı görüşüne ulaşılmıştır. Uygulama ve Yargıtay görüşü de bu yöndedir. Bu durumda, ilk mahkeme dirense bile, ilk karara yollama yapmakla yetinmeyecek, bozulmayan noktaları da yeniden kaleme almak zorunda olduğu kararında irdeleyecek ve hükme bağlayacaktır. Olayda ilk karar, temyiz etmeyen sanık açısından da bozulmuş ve böylece bu sanıkla ilgili hüküm de ortadan kalkmıştır.

Ayrıca, Ceza Yargılama Yasasının 325. maddesi, 326. maddesindeki aleyhe bozma yasağı da gözetilerek kaleme alınmıştır. Söz konusu 325. maddenin uygulama koşulları ile sonucunu; bir başka deyişle yasa maddesinin varlık nedenleriyle sonucunu birbirine karıştırmamak gerekir. Uygulama koşulları söz konusu olunca, sanık, Yasanın anlatımına göre 'temyiz isteğinde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından' yararlanacaktır.

Bozulan bir kararın, hem bütünüyle ortadan kalktığını ve hem de direnmeyle bu kez eski kararın kesinleştiğini benimsemek yalnız bir çelişki değil, Türk sisteminde reddedilen kısmi temyiz ve bozmayı bir başka yolla yeniden benimsemek, ayrıca Ceza Yargılamaları Yasasının 325. maddesinde öngörülen nedenlerle sonucu birbirine karıştırmak olacaktır ' fikrini savunmuştur.

Bu nedenlerle, sanığın, hakkında kurulan yeni hükmü temyiz edebileceği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ile esastan inceleme yapılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. CMK'nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 23.05.2016 gün ve 6589-9489 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar .... ve .... hakkında hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ilk hükmü temyiz etmeyen sanık ...'ın, diğer sanıkların temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet nedeniyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin olanaklı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece 29.11.2007 tarihinde, sanık ... ve inceleme dışı sanıklar .... ve ....'ın hırsızlık suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği, sanık ... hakkındaki hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği, inceleme dışı sanıklar .... ve .... müdafilerinin hükmü temyiz etmeleri üzerine Özel Dairece yapılan inceleme sonucu; sanık ....'ın yakalandıktan sonra hırsızlığa konu eşyanın yerini göstererek iadesini sağladığı, bu nedenle sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanması gerektiği belirtilerek hükmün bozulduğu,

bozma kararı sonrası yerel mahkemece inceleme dışı sanıklar hakkındaki lehe bozma sebebinin, ilk hükmü temyiz etmeyen sanık ...'a sirayet ettirilmesine karar verilerek, sanık hakkında etkin pişmanlık hükmü de uygulanmak suretiyle hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verildiği, bu hükmün sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın, bozma sonrası sirayet nedeniyle verilen hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığı belirtilerek temyiz isteğinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Çok sanıklı dosyalarda, sanıkların her biri birbirlerinden bağımsız olarak kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir. Kural olarak sanıklardan birinin verilen karara karşı yaptığı kanun yolu başvurusu, diğer sanıklar hakkında verilen hükümleri kapsamaz. Kanun yoluna başvurulmayan diğer sanıklar hakkında verilen hüküm, kanun yoluna başvurma için öngörülen sürenin sonunda kesinleşir. Bu durum, “davasız yargılama olmaz” ilkesinin bir sonucudur.

Ancak temyiz kanun yolu bakımından, gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, ilgili hükümlerdeki koşullar oluştuğu takdirde, temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmaları kabul edilmiştir. Buna; “bozmanın sirayeti”, “bozma kararının genişleme etkisi” ya da “teşmili (yayılma) etkisi” denilmektedir.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken “Hükmün bozulmasının diğer maznunlara sirayeti” başlıklı 325. maddesi;“Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbikı kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından istifade ederler” şeklinde,

Benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CMK'nun “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 306. maddesi ise.

“Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar” biçiminde düzenlenmiş olup, hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacı ile yasaya konmuştur.

Bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz etmeyenlerin de istifadesi sağlanmış olacaktır. Bozmanın sirayetinde yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmamakta, anılan maddeler uyarınca sanık, bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.

Hükmü temyiz etmeyen ya da temyiz istemi reddedilen sanık, bozma kararının sonucundan yararlanacağı için, öncelikle bozmaya uyulması ve cezanın uygulanmasında temyiz eden sanık lehine yeni bir karar verilmesi zorunludur. Lehe bozma bu takdirde, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilecektir. Bunun sonucu olarak önceki kararda direnilmesi halinde, sirayetten söz edilemeyecektir. Aksi takdirde temyiz davası açan sanık için kabul edilmeyen bir bozma nedeninin, kanun yoluna başvurmayan sanık lehine kabulü gibi bir sonuca ulaşılacaktır. Bu sonuç ise, temyiz edenin aleyhine, temyiz etmeyenin lehine olup çelişkili bir uygulamaya neden olacağından sirayet müessesesinin amacına aykırıdır.

Uygulamada, Ceza Genel Kurulunun 12.07.1948 gün 163-121, 07.12.1987 gün 322-588 sayılı ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararları ile, önceki hükmü temyiz etmeyen veya temyiz istemi reddedilen, ancak lehe bozmadan 1412 sayılı CMUK'nun 325. maddesi uyarınca faydalanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öğretide de; “Temyiz etmişcesine faydalanma kabul edilmesi, bu kimselerin bozmadan sonra verilecek yeni son kararları da temyiz edebilmelerinin kabul olunması demek değildir.” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Bası, s. 1771) denilmek suretiyle uygulamadaki bu görüş benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Karamürsel Asliye Ceza Mahkemesince 29.11.2007 tarih ve 87-258 sayı ile, sanık ... ve inceleme dışı sanıklar .... ve ....'ın hırsızlık suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği, sanık ... hakkındaki hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği, inceleme dışı sanıklar .... ve ....'nun temyiz talepleri üzerine bu sanıklar hakkındaki hükümlerin lehe bozulmasının ardından, aynı Mahkemece sanık ...'ın 1412 sayılı CMUK'nun 325. maddesi uyarınca lehe bozmadan yararlandırılması suretiyle kurulan 17.04.2014 tarih ve 179-124 sayılı mahkûmiyet hükmünü sanığın temyiz ettiği anlaşılmakla;

sirayet kurumunun, koşulları oluştuğu takdirde, hükmü temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmalarının sağlanması suretiyle, bu kişilerin temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini giderme amacını taşıması ve bozmanın sirayetinde, yerel mahkeme hükmünün temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmayıp, sanığın sadece bozma kararının sonucundan yararlandırılması karşısında;

ilk hükmü temyiz etmeyen sanık ...'ın, yalnızca inceleme dışı sanıklar hakkındaki lehe bozmanın sonucundan yararlanması nedeniyle, yerel mahkemece kurulan ikinci hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Özel Dairenin temyiz isteminin reddi kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Uyuşmazlık; önceki hükmü temyiz etmeyen sanığın, 1412 sayılı CMUK'nın 325. (Aynı kural 5271 sayılı CMK'nın 306. maddesinde de muhafaza edilmiştir.) maddesi uyarınca lehe yapılan bozmanın sirayeti sonrasında kurulan yeni hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı hususundadır.

Genel olarak hukukun üstünlüğünü benimsemiş sistemlerde, örneğin, ülkemizde yargı makamlarının vermiş olduğu kararlar da dahil olmak üzere kamunun her türlü eylem ve işlemi hukuk denetimine tabidir. Bu bağlamda hukuk devletinde mahkemelerin vermiş olduğu kararlar, kural olarak kanun yolu denetimine tâbidir. İstisna ise; kararların kesin olmasıdır.

Adil yargılanma hakkının en önemli başlıklarından birini oluşturan savunma hakkı, temel bir insanlık hakkı olarak İHAS 6. ve 2709 sayılı Anayasa’mızın 36. maddeleriyle 5271 sayılı CMK’nın çeşitli hükümlerinde güvence altına alınmıştır.

Kanunyoluna başvurma hakkı da, savunma hakkının en önemli bölümlerinden birini oluşturmaktadır.

Nitekim; İHAS'a Ek 7 No.'lu Protokolün 'Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı' başlıklı 2. maddesi uyarınca; kural olarak herkes aleyhine verilen mahkumiyet hükmünü daha yüksek bir mahkemede yeniden inceletme hakkına haizdir.

Bu hakkın kullanılmasına, yasada düzenlenmiş hâliyle önem derecesi düşük bazı suçlar bakımından bazı istisnalar getirilebilir.

5320 sayılı CMK'nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'a eklenen geçici (ya da 1412 sayılı CMUK'un 305/son maddesinde) maddesinde belirtilen istisnalar dışında, istinaf mahkemelerinin faaliyete geçtiği 20.07.2016 tarihinden önce ilk derece mahkemelerinden verilen bütün nihai kararlar yâni hükümler temyiz kanun yolu denetimine tâbidir.

İstisna kapsamında kalan hükümler ise; kesindir.

Somut dosyadaki karar, 20.07.2016 tarihinden önceye ait olduğu için, temyiz kanun yoluna tâbidir ve kanaatimizce bozmadan önceki hükmü temyiz etmeyen sanık bakımından da temyiz kanun yoluna başvurma hakkı bulunmaktadır.

Önceki hükmü temyiz etmeyen sanığın, 1412 sayılı CMUK'nın 325. maddesi uyarınca sirayet sonrası ele alınan dava dosyasında aleyhine olarak verilen hükmü temyiz edemiyeceğine dair çoğunluk görüşü, yasayla düzenlenmiş bir istisna olmayıp, Yargıtay içtihatlarına dayanmaktadır.

Sirayet sonucunda da olsa bozulmakla önceki hüküm; bütün sonuçlarıyla ortadan kalkmıştır. Bozmaya uyan ilk derece mahkemesi gerekçe ve hüküm fıkrasıyla yeni bir hüküm kurmak zorundadır. Bu hüküm yasayla düzenlenen istisna yâni kesinlik sınırı içinde kalmıyorsa sırf sanık önceki hükmü temyiz etmedi diye, 'temyiz edilemez, kesindir' dersek öncelikle 'istisnaların genişletici yoruma tâbi tutulamaması' ilkesine aykırı davranmış oluruz.

Zira; kural olarak ilk derece mahkemelerinden verilen ve 5320 sayılı CMK'nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'a eklenen geçici (ya da 1412 sayılı CMUK'un 305/son maddesinde) maddesinde belirtilen istisna kapsamına girmeyen hükümlerin temyizi kâbildir.

Somut olay bakımından istinaf hükümleri henüz devreye girmediği ve sebebe bağlı temyiz de söz konusu olmadığı için bu içtihadın değiştirilmesinin önemi ortadadır.

Örneğin; yaralama suçundan sanık ve suça sürüklenen çocuk (SSÇ) hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş, bu hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz edilip haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesi ile bozulmuş ve bozmanın SSÇ'ye sirayetine karar verilmiş olsun. İlk derece mahkemesi, SSÇ hakkında haksız tahrik indirimini uyguladığında ceza bir yılın altına düşmesine rağmen TCK'nın 50. maddesinde düzenlenen seçenek yaptırımlara çevrilmemiş ise, SSÇ'nin yaşayacağı mağduriyetin ötesinde, bu hükmü infaz eden Cumhuriyet savcısı dahî en hafifinden disiplin cezasına maruz kalacaktadır.

Böyle bir durumda kanun yararına bozma yolu işletilerek hukuka aykırılıkların önüne geçilebileceği savunulabilirse de; öğretide ve Yargıtay içtihatlarında ortaya konan bir başka önemli ilkeden daha söz etmek istiyoruz:

Olağan kanun yolları ile giderilmesi mümkün olan bir hukuka aykırılık, olağan üstü kanun yolları ile giderilemez. Kanun yararına bozma, sanığın inisiyatifinde olan bir kanun yolu değildir. Adalet Bakanlığı ya da CMK'nın 309/4-d maddesinde yazılı hâllerde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı bu yola başvurmadığı taktirde, CMK'daki bütün başvuru yolları tüketilmiş olacaktır. Oysa temyiz hakkının mevcut olduğu yorumu yapılacak olursa, yâni içtihat değişikliğine gidilecek olursa, sorun ortadan kalkacaktır.

Son olarak; ideal olanı, adalette istikrardır. Ancak; adaleti de istikrara feda edemeyiz.

Bu sebeple, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerektiği" açıklamasıyla,

Altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "benzer düşüncelerle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" yönünde karşı oy kullanmışlardır.