Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/1025 K.2020/35

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi Mahkemesi : BAKIRKÖY 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Sayısı : 75-262

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...'ın aynı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, TCK’nın 62, 53/1, 52/2 ve 54/4. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 13.10.2011 tarihli ve 559-835 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 11.12.2014 tarih ve 13247-21795 sayı ile;

"UYAP ortamından yapılan araştırmada, sanık hakkında 17.08.2009 tarihinde işlenen aynı nitelikte suça ilişkin 27.10.2009 tarihli iddianame ile açılan davada Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 2009/874 E. - 2012/709 K. sayılı, 26.06.2012 tarihli kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmakla, sanığın anılan dosyadaki eylemi ile temyiz incelemesine konu Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 2009/559 esas sayılı dava dosyasındaki eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 09.04.2015 tarih ve 75-262 sayı ile;

"...Yargıtay bozma ilamında adı geçen ilam örneği UYAP sisteminden alınarak dosyamız arasına konulmuş, sanığın Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 26.06.2012 tarihli ve 874-709 sayılı ilamı ile 17.08.2009 tarihinde Sultangazi Cebeci Mahallesi Çanakkale Şehitleri Caddesi üzerinde kurduğu seyyar tezgâhta sattığı korsan ürünler nedeniyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 71/1 ve 81/4-13 maddeleri uyarınca cezalandırılması hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilerek ilamın 08.09.2012 tarihinde kesinleştiği görülmekle 17.08.2009 ve 09.10.2009 tarihinde işlenen bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarından tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde;

Sanığın cezalandırılmasının talep edildiği 5728 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 4. fıkrası;

‘Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.’ hükmünü haizdir.

Bu maddenin bu fıkrası ile korunan hukuki yarar bandrol yükümlülüğüne aykırılık olmakla devletin bandrol uygulamasına uyulmaması cezalandırılmaktadır. Daha doğrusu bu fıkra uyarınca suçun mağduru devlettir. Aynı maddenin özel bir içtima uygulaması içeren 13. fıkrası ise;

‘Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur.

Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.’ düzenlemesini getirmekte burada bandrol yükümlülüğüne aykırılık suretiyle devleti zarara uğratmanın yanı sıra korsan eser basıp çoğaltan yayan nedeniyle hakkı zayi olan eser sahibini de koruma altına almaktadır.

Nitekim Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 26.06.2012 tarihli 874-709 sayılı ilamının yargılamasında Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 14.05.2009 tarihli 1767-6608 sayılı ve 24.02.2010 tarihli 4167-2964 sayılı ilamlarında belirtildiği şekilde bilirkişiden alınan raporla 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 75 ve 5271 sayılı CMK'nın 234. maddesi uyarınca hak sahipleri ve mağdurları tespit edilerek usulüne uygun olarak davadan haberdar edilmişler,

yasal şikâyet süresi içerisinde Tiglon firmasının katılma talebinde bulunduğu ve bu yönden hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidildiği ve ek savunması alınmak suretiyle sanığın 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 71/1 ve 81/4-13. maddeleri uyarınca cezalandırılması yoluna gidildiği tespit edilmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemelerden anlaşılacağı üzere sanığın cezalandırılmasının talep edildiği kanun hükmü kasıtlı bir suç olup yasal unsurları itibarıyla ceza genel hukukunda ani suç olarak tanımladığımız bandrolsüz ürünün satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması veya ticarî amaçla satın alınması ya da kabul edilmesi ile oluşan bir suçtur. Bu fiilleri ortaya koyan, tespit eden tutanakların tutulması ile oluşmaktadır.

Hareketin neticesi tutanak olup tutulduğunda sonuç gerçekleşmiş olmaktadır. Zaten bozma kapsamına göre ilk tutanak tutulduğu tarih olan 17.08.2009 tarihinden sonra tezgâhındaki bütün ürünlere el konulmuş sonra da müsadere kararı verilmiş olup daha sonra yeni korsan ve bandrolsüz ürünler alarak başka bir yerdeki kurduğu seyyar tezgâhta satışa koymuş ve bunları satarken tekrar yakalanmıştır. Suç kastı görüldüğü üzere yenilenmekte aynı suç işleme kararı ile davranmış değildir.

Yani her tutanak tutulduktan sonra sanık yeni korsan ürünler alarak satmaktadır ki bu nedenle 09.10.2009 tarihli tutanağa yönelik savunmasına da bu nedenle itibar edilmemiş, hatta mahkememizin 13.10.2011 tarihli ilamında ilk işlediği suçun sanık üzerinde uyarıcı bir etki yaratmadığı gibi etkin bir pişmanlık duymasını da sağlamadığı, mahkememizce, sanığın, aynı suçu işleme ısrarı göz önüne alındığında olumsuz kişiliği göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmamasından dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin uygulanmadığı gerekçelendirilmiştir.

Yargıtay bozma ilamında Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli ve 591-171 sayılı kararı uyarınca sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması istenen 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi:

‘Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.’ demektedir.

Ayrıca suç tarihleri itibarıyla yukarıdaki zincirleme suçun uygulanması yönünden değerlendirme yapmak gerekir ise; her suç tarihi yönünden ele geçirilen eser nüshalarındaki hak sahipleri belirlenmekte ve ihbar yapılmakta olup suçun mağdurları da farklı olacaktır ve nitekim bu dosya ile birlikte değerlendirilmesi istenen Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 26.06.2012 tarihli ve 874-709 sayılı ilamında da katılan bulunup uygulanan kanun maddesi de farklıdır, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığının bir göstergesi de bu husustur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarih 591-171 karar sayılı ilamında da belirtildiği şekilde aksi yönde bir içtihat alınmadıkça bağlayıcılık hususunda en üst sırada olan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyetinin 26 esas numaralı zimmet suçunda eski yasadaki ifadesi ile teselsülün yani zincirleme suç hükümlerin uygulanmasına ilişkin kararında;

‘Kanunda ceza mesuliyetinin derecesini tayin için bazı ahvalde failin kastını ve bazı ahvalde de kast ile beraber failin istihdaf ettiği gayeyi arar.

Müteselsil suçlarda, Kanunu Ceza, Kanun’un ayrı hükmünün müteaddit defa ihlal edilmesini ve bu ihlal keyfiyetinin de bir kastı cürmünün birliği mutlak ve umumi bir surette suç işlemeye karşı olmayarak muayyen bir suçun işlenmesi niyet edilerek bu niyet tahtında işlenmeye başlanan ve bu niyetin teceddüt ve tebeddül ettiği hakkında esbab mevcut olmayan hadisatta kabul edilmek lazımdır.

Bir veznedarın kasadan muhtelif zamanlarda para çalması, bir kastı cürmü tahtında işlenmiş müteselsil suçu teşkil ettiği gibi, muhtelif zamanlarda yaptığı tahsilattan zimmetine para geçiren tahsildarın kastı cürmünün teceddüt ve tebeddül ettiğine dair hiçbir delil ve emare yoktur. Müteaddit kimselerden aldığı parayı zimmetine geçirmek suretiyle müteaddit efali ika etmiş olan tahsildarın her şahıstan para tahsil ettikçe ayrı kasıt ve karar vermiş olduğu kabul edilemez.

Zira, zimmetine para geçirmeyi kast eden tahsildarın ilk defa tahsil ettiği şahıstan aldığı parayı zimmetine geçirdikten sonra tekrar olarak diğer muayyen kimselerden vuku bulan tahsilat miktarını alması, içerisine girmiş olduğu vaziyetin devamıdır. Bu hâlin devamı failin gayri Kanuni vaziyetinin tebeddülüne değil, olsa olsa işlenmekte olan fiiller dolayısıyla zararın artmasını müeddi olmuştur.

Muayyen bir kastı cürmüde birleşmek itibarıyla bir cürüm addolunan efalden, her biri muayyen bir kastın mabadıdır.

Teaddüt eden hareketler, bir kastın neticeleridir.’ denilmek suretiyle her olayın özelliğine suçun yasal unsurlarına göre değerlendirme yapılacağını bağlayıcı biçimde karar altına alınmış hukuki kesinti failin kastının devam edip etmediğinin göstergesi olarak düşünülmemiş, teceddüt yani yenilik ve tebeddül yani bir durumdan başka bir duruma geçiş var ise kastın yenilendiği kabul edilmiştir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun hükümleri özünde telif haklarının korunması ve korsanla mücadele yönünden emek hırsızlığının önlenmesine ilişkindir.

Bu açıdan bakıldığında her korsan bandrolsüz eser nüshasındaki hak sahibi yani eser sahibi dolayısıyla mağduru sayısınca suç olduğunun ülkemizce kabul edilerek iç hukuk kuralı hâline gelen uluslararası sözleşmeler doğrultusunda tartışılması gerekir iken birbirine yakın tarihlerde işlenen ve iddianame düzenlenmediğinden yani hukuki kesinti bulunmadığından tek suç olarak kabulü ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanması istenen eylemlerde faile hakkında iddianame düzenleninceye kadar her gün aynı suçu işleme imkânı verilmekte ve ülkemiz için bağlayıcılığı bulunan uluslararası sözleşmelere aykırılık sureti ile zaten zayıf olduğumuz korsanla

mücadele ve telif hakları konusunda ülkemiz aleyhine durum oluşturulmaktadır.

Tüm bu açıklamalar, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyetinin 26 esas numaralı kararının aksi ile muhalifi ve yukarıdaki gerekçeler ışığında; yüksek mahkemenin bozma ilamına uymak hususunda mahkememizde vicdani kanaat oluşmamış, sanığın bu dosya ile birlikte değerlendirilmesi istenen Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 26.06.2012 tarihli 874-709 sayılı ilamındaki yakalandığı suç tarihi olan 17.08.2009 tarihinden sonra yani kesintiye uğrayan kastından sonra yine mahkememizin bu ilamına konu 09.10.2009 tarihinde başka yerde kurduğu seyyar tezgâhta yeniden satış yaparken yakalandığı,

mahkememizin 2010/173 esas sayılı dosyasında 29.11.2009 tarihinde seyyar tezgâhta sattığı korsan ve bandrolsüz ürünler nedeniyle cezalandırılmasına karar verildiği, bu mahkûmiyetin Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.11.2013 tarihli 173-345 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, 2013/249 esas sayılı dosyamızda 08.01.2011 tarihinde cumartesi pazarında kurduğu seyyar tezgâhta sattığı, 2013/274 esas sayılı dosyamızda 29.12.2010 tarihinde çarşamba pazarında kurduğu seyyar tezgâhta,

2013/276 esas sayılı dosyamızda da 05.01.2011 tarihinde yine çarşamba pazarında kurduğu seyyar tezgâhta sattığı korsan ve bandrolsüz ürünler nedeniyle cezalandırılmasına karar verildiği, bu dosyaların temyiz incelemesi için Yargıtayda olduğu tespit edilmekle bu şekilde her bir eyleminde yeni korsan materyaller temin edilmiş, yenilenmiş ve bir durumdan diğerine geçiş yapılmış olduğundan her bir eylemi nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmesi gerektiği,

5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin dosyalar birlikte değerlendirilerek uygulanma imkânının bulunmadığı kanaatine ulaşılmış..." şeklindeki gerekçeyle direndiğinden bahisle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.06.2015 tarihli ve 189277 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 778-644 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 12.09.2017 tarih ve 3376-6625 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın farklı tarihlerde işlediği iddia edilen benzer nitelikteki eylemleri nedeniyle hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

09.10.2009 tarihinde İstanbul ili Arnavutköy ilçesinde kurulan pazar yerinde seyyar tezgâhta 855 adet bandrolsüz ve hukuka aykırı olarak çoğaltılmış film, müzik ve oyun CD/DVD'si ile 56 adet bandrolsüz müzik kaseti satarken yakalanan sanık hakkında 5846 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde verilen mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine,

Yargıtay 7. Ceza Dairesince, sanığın incelemeye konu dosya ile bir başka dosyada yer alan eylemleri nedeniyle TCK'nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, Yerel Mahkemece bozma öncesi verilen 13.10.2011 tarihli kararda, TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı,

Özel Dairenin zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması nedenine dayalı bozma kararı doğrultusunda, direnme kararında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağını ilk kez tartışarak önceki mahkûmiyet hükmünde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.