Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/1064 K.2018/24

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ...'nun 765 sayılı TCK'nun 504/7, 80, 522, 40 ve 647 sayılı Kanunun 6. maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay hapis ve 770 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye ve mahsuba; nitelikli zimmet suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın beraatlerine ilişkin Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.10.2005 gün ve 355-205 sayılı hükümlerin, sanık ... müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.11.2010 gün ve 13552-8423 sayı ile;

"Üsküdar Belediyesinde Harem otogarı, otoparkı ve katlı otoparkın işletmelerinden sorumlu işletme müdürü sanık ... hakkında zimmet suçundan açılıp tefrik edilerek mahkemenin 2005/10 esasına kaydedilen dosya ile iş bu dosya arasında CMK'nun 8/1. maddesinde gösterilen şekilde hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan sonucunun araştırılıp, halen derdest ise birleştirilmesi,

kesinleşmiş ise bu dosya arasına getirtilip bütün deliller birlikte değerlendirilmek ve 5252 sayılı Kanunun 9/3 ve CMK'nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmek suretiyle sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri ile hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

... Teftiş Kurulu Müdürlüğünün 14.06.2004 gün ve 108 sayılı yazı ve eklerinin dosya içinde bulunmaması,

Sağlanan haksız menfaatin 2 misli kadar tayin olunan adli para cezasından 765 sayılı TCK'nun 80. maddesi ile artırım yapılamayacağının gözetilmemesi,

Katılan davada kendisini vekille temsil ettirdiği halde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece 29.03.2011 gün ve 1-170 sayı ile; sanıkların eyleminin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek, haklarındaki kamu davalarının dava zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmiş, bu hükümlerin de sanık ... müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 09.06.2014 gün ve 2609-6218 sayı ile;

"Üsküdar Belediyesine bağlı Harem otogarı, otoparkı ve katlı otoparkın işletmelerinden sorumlu işletme müdürü Ahmet Mertol Canel tarafından temin edildiği belirtilen 66 adet sahte otobüs işgaliye harcı makbuzuyla tahsil edilen toplam 660 Liranın mal edinilmesi şeklindeki isnadın, sübutu halinde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı anlaşılmakla, sanıkların eylemlerinin her birinin sorumluluğu ve hakkındaki deliller ayrı ayrı irdelenerek nitelikli zimmet suçuna iştirak niteliğinde bulunup bulunmadığının denetime imkan verecek biçimde karar yerinde tartışılması suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı hukuki değerlendirme sonucu nitelikli dolandırıcılık suçu esas alınarak yazılı şekilde kararlar verilmesi,

Kabule göre de;

Kamu davalarının 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesi gerekirken, ortadan kaldırılmalarına şeklinde hükümler kurulması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesi 18.11.2014 gün 322-348 sayı ile, önceki hükümde direnerek sanıklar hakkında açılan kamu davalarının dava zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar vermiştir.

Bu hükümlerin de, Cumhuriyet savcısı ve sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.04.2015 gün ve 54918 sayılı "red" ve "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 403-1553 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 14.09.2017 gün ve 136-3603 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yerel mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılamada sanıklar ve müdafileri ile katılan vekiline duruşma günü davetiyesinin tebliğ edildiği, sanıklardan ...’e çıkarılan tebligatın iade edilmesi üzerine başkaca herhangi bir araştırma ve tebligat yapılmadan yokluğunda yargılamaya devam edilerek, hazır bulunan diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’un dinlenilmesi ile yetinilip, sanık ...’den aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanık ...’in beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden, direnmeye konu tüm sanıklar yönünden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.