Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/1076 K.2018/492

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 671-121

Sanık ...'in cinsel taciz suçundan TCK'nın 105/1. maddesi uyarınca iki kez 2 yıl hapis; hakaret suçundan ise TCK'nın 125/1. maddesi uyarınca iki kez 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve her iki suç yönünden aynı Kanun'un 53. maddesi gereğince hak yoksunluğuna ilişkin Bakırköy 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.07.2009 tarihli ve 484-584 sayılı hükümlerin sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.09.2013 tarih ve 17312-9562 sayı ile;

"Sanığın olay günü kaldırımda giden katılanlar .... ve ....'e yönelik olarak tek eylemle cinsel taciz içerikli sözler söyledikten sonra yolda ilerlemekte olan mağdurelere yine tek eylemle cinsel taciz ve hakaret suçlarını işlemesinin TCK.nın 125/1,43/2-1,105/1,43/2-1 maddelerinin uygulanmasını gerektirdiği, cinsel tacize ilişkin eylemlerde, birden fazla mağdureye yönelik tek eylemle birden fazla kez işleme söz konusu olduğundan TCK.nın 43/2-1. maddesi uyarınca 1. fıkra gereği yapılacak arttırım oranının alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle olması gerektiği de düşünülerek ceza tayini yerine her mağdur için ayrı ayrı olmak üzere hakaret ve cinsel taciz suçlarından mahkûmiyet hükümleri kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 11.03.2014 tarih ve 671-121 sayı ile;

"..Eski kararda da belirtildiği üzere sanığın her iki katılanı hedef alarak ve yüzlerine karşı hakaret edici ifadeleri kullandığı, sanık ile gitmeyi kabul etmeyen katılanlara dönerek 'orospular, her ikinizi de sinkaf edeyim' şeklinde hakaret içeren sözler sarf ettiği gibi her ikisine ayrı ayrı dokunarak cinsel tacizde bulunduğu açıktır. Dolayısı ile sanığın her iki hareketinin de katılanlara bizzat yönelik olup sadece her iki katılanın birlikte oldukları gerekçesi ile her iki suçunda tek suç olarak kabul edilmesi ceza adaletine ve hakkaniyete uygun düşmez.

Uygulamada genellikle sanığın kullandığı genel ifadeler ile suçun işlenmesi halinde TCY'nin 43. maddesinin teselsül hükümlerinin uygulandığı bilinmektedir. Bu konuda örnek verecek olursak görevli birden fazla polisi kast ederek polislerin anasını avradını sinkaf edeyim gibi hallerde teselsül hükümleri uygula gelmektedir. Ancak olayımızın özeliği ve oluş şekli ve her iki katılanın bizzat hedef alınarak suçların işlenmesi her katılana karşı gerçekleşen eylemin müstakil ayrı bir suç olarak kabul edilmesi gerekir" düşüncesiyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkumiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.05.2016 tarihli ve 154597 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarihli ve 878-1724 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 09.10.2017 tarih ve 380-4587 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığa atılı cinsel taciz ve hakaret suçlarının zincirleme şekilde mi yoksa katılan sayısınca mı oluştuğunun belirlenmesine ilişkin olup cadde üzerinde işlenen hakaret suçunda aleniyet unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihi itibarıyla katılanlardan ... (Çakır)'ın 25, Müşerref-Nilay Yongacı'nın ise 23 yaş içerisinde oldukları, 35 yaşındaki sanık ...'in ise evli ve sabıkasız olup geçimini matbaacılık yaparak sağladığı,

Katılanların 04.12.2006 tarihinde saat 13.30'da polis merkezine müracaat ederek 03.12.2006 tarihinde saat 02.00 sıralarında evlerine gittikleri sırada Bahçelievler UEFA Kupası Mevkii olarak bilinen yere geldiklerinde, 24 AD ... plakalı otomobilin yanlarında durduğunu ve araç içinde bulunan sanığın kendilerine ''Buyrun kızlar, sizleri istediğiniz yere götüreyim'' dediğini, kendilerinin de bu teklifi reddederek yola devam ettiklerini, araç ile yeniden yanlarına gelen sanığın bu kez kendilerine sinkaflı küfürler edip olay yerinden uzaklaştığını belirterek şikâyetçi olmaları üzerine sanık hakkındaki soruşturmanın başladığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... kollukta.

03.12.2006 tarihinde saat 02.00 sıralarında arkadaşı olan diğer katılan ... ile birlikte evlerine yaya olarak giderken, cadde üzerinde UEFA Anıtı yanından geçtikleri sırada 24 AD ... plakalı otomobilin yanlarına yaklaştığını, sanığın otomobilin camını açıp kendilerine ''Kızlar buyurun, sizi gideceğiniz yere götürelim, siz çok güzelsiniz, yavrum atlayın bırakalım'' diyerek laf attığını, kendilerinin de bunu kabul etmeyerek yollarına devam ettiklerini, sanığın otomobil ile kavşaktan dönüp yanlarında durduğunu, aracından inen sanığın aynı sözleri söyleyerek elini omzuna koyduğunu ve rahat bir tavırla ''Gel aşkım götürelim,

amma nazlandınız'' dediğini, polise şikâyet edeceklerini söylemeleri üzerine sanığın ''Kime şikâyet ederseniz edin, sizi de sinkaf ederim, şikâyet ettiğiniz merciyi de sinkaf ederim, bize kimse bir şey yapamaz, sizler o...pu musunuz, sizin canınız y...k istiyor, gelin ben sizi s...im, iyi bir gece olacak'' şeklinde sözlü taciz ve hakarette bulunduktan sonra olay yerinden ayrıldığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Duruşmada; kolluk beyanının doğru olduğunu, sanığın elini omzuna koyup ''Nazlanma'' derken eli ile okşadığını,

Katılan ... (Çakır) kollukta.

03.12.2006 tarihinde gece saat 02.00 sıralarında arkadaşı olan diğer katılan ... ile birlikte evlerine yaya olarak giderken, cadde üzerinde UEFA Anıtı yanından geçtikleri sırada 24 AD ... plakalı otomobilin yanlarına yaklaştığını, sanığın otomobilin camını açıp kendilerine ''Kızlar buyurun, sizi gideceğiniz yere götürelim, siz çok güzelsiniz, yavrum atlayın bırakalım'' diyerek laf attığını, kendilerinin de kibarca bu teklifi reddederek yollarına devam ettiklerini, sonrasında sanığın otomobil ile kavşaktan dönüp yanlarında durduğunu,

aracından inen sanığın aynı sözleri söyleyerek elini katılan ...'ın omzuna koyduğunu ve rahat bir tavırla ''Gel aşkım götürelim, amma nazlandınız'' dediğini, polise şikâyet edeceklerini söylemeleri üzerine sanığın ''Kime şikayet ederseniz edin, sizi de sinkaf ederim şikayet ettiğiniz merciyi de sinkaf ederim bize kimse bir şey yapamaz, sizler o...pu musunuz, sizin canınız y...k istiyor, gelin ben sizi si...rim, iyi bir gece olacak'' şeklinde sözlü taciz ve hakarette bulunduktan sonra olay yerinden ayrıldığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Duruşmada; sanığın önce kendilerine laf attığını, sonra arabaya davet edip ''Nazlanmayın'' dediğini, arabaya binmemeleri üzerine "Or...lar, ikinizi de sinkaf ederim'' dediğini, elini diğer katılan ...'ın omzuna koyarak okşadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; 24 AD ... Plakalı otomobili olay tarihinde kendisinin kullandığını, evli, iki çocuklu ve iş sahibi birisi olduğunu, olay günü saat 02.00 sıralarında katılanların yardıma ihtiyacı olduğunu düşünüp soru sormuş olabileceğini, cinsel tacizde bulunması ve küfür etmesinin kişiliğine yakışmadığını, katılanların aracın plakasını yanlış almış olabileceklerini, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanığa atılı cinsel taciz ve hakaret suçlarının zincirleme şekilde mi yoksa katılan sayısınca mı oluştuğunun belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunun incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde dile getirilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK'nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde. "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunu'nun 43. maddesinin ilk fıkrasında.

"Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında.

"Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise. "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK'nın 43/1. maddesinin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun'un 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır.

Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir.

Öğretide "seçimlik hareketli suçlar" olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması halinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır.

Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir.(Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, İzzet Özgenç, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2010, s.155. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Adalet Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2011, s.110)

5237 Türk Ceza Kanununda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette radyasyona tabi tutulması halinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür. (TCK 172/2) Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.

Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;

1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,

2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,

3- İşlenen birden fazla suçun "aynı suç" olması,

4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.

Bu dört şartın birlikte gerçekleşmesi durumunda, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişinin tehdit edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları, içerisinde beş kişiye ait cüzdanların bulunduğu çantanın çalınması hallerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın 03.12.2006 tarihinde saat 02.00 sıralarında kullandığı aracın camını açıp yolda yürüyen katılanlara ''Kızlar buyurun, sizi gideceğiniz yere götürelim, siz çok güzelsiniz, yavrum atlayın bırakalım'' şeklinde sözler söylediği, katılanların sanığın teklifini reddetmeleri üzerine sanığın bu defa aracından inip, davet amacıyla elini katılan ...'ın omzuna koyarak ''Gel aşkım götürelim, amma nazlandınız'' dediği,

katılanların tepki gösterip kendisini şikayet edeceklerini söylemeleri üzerine de ''Kime şikâyet ederseniz edin, sizi de sinkaf ederim, şikâyet ettiğiniz merciyi de sinkaf ederim, bize kimse bir şey yapamaz, sizler o...pu musunuz, sizin canınız y...k istiyor, gelin ben sizi si...rim, iyi bir gece olacak'' şeklinde sözler söyleyerek cinsel yönden taciz edip ayrıca hakarette bulunduğu olayda; sanığın, cinsel taciz ve hakaret suçunu oluşturan sözlerini katılanlara hukuksal anlamda tek bir fiil oluşturacak şekilde söylediği,

direnme kararı verilirken sanığın her iki katılana ayrı ayrı dokunarak tacizde bulunduğu gerekçesine dayanılmış ise de, katılanların aşamalarda bu yönde bir iddia ileri sürmedikleri, onlara yaklaşıp "... götürelim, amma nazlandınız" biçimindeki her ikisinden de ortak sözle aracına binmelerini isterken bu isteğinin parçası olarak eylem bütünlüğü içerisinde birinin omuzuna cinsel saldırı niteliği taşımayacak şekilde, hafifçe dokunmuş olması sabit görülse dahi ayrı fiil sayılamayacağı, cinsel taciz ve hakaret suçunu oluşturan diğer sözlerinin ise, içeriklerine ve ifade biçimlerine göre ayrı ayrı söylemediği anlaşıldığından,

her iki suç yönünden hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen aynı nev’iden fikri içtima hükümleri uyarınca uygulama yapılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

2- Hakaret suçunda aleniyet unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesine gelince;

5237 sayılı TCK'nın 125. maddesinin dördüncü fıkrasında hakaret suçunun alenen işlenmesi, bu suçun nitelikli bir şekli olarak kabul edilmiştir. Bu fıkraya ilişkin madde gerekçesinde, aleniyet için aranan temel ölçüt, fiilin, gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olması şeklinde belirtilmiştir.

Hakaret suçunun, belirsiz sayıdaki kişiler tarafından işitilebilecek, görülebilecek ve algılanabilecek bir ortamda veya çok sayıda kişinin öğrenmesini sağlayacak herhangi bir araçla işlenmesi halinde, aleniyet vardır. Aleniyetin varlığı için, çok sayıda insanın hakareti öğrenmesinin olanaklı olması yeterlidir; söylenenlerin fiilen duyulması şart değildir. Aleniyet halinde, mağdur, hakaretin az sayıda kişi önünde gerçekleşmesine oranla, daha fazla rencide olacağı için, bu nitelikli hâl kabul edilmiştir. (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, 3. Baskı, 2016, s. 235). Suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde de alenen işlendiği kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Birinci uyuşmazlık konusu değerlendirilirken belirlenen olayda, sanığın hakaret fiilini gerçekleştirdiği caddenin, herkese açık bir yer olması ve söylenen sözlerin belirsiz sayıda kişi tarafından algılanabilir mahiyette bulunması karşısında, aleniyet unsurunun gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.