Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/217 K.2017/435

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Günü : 19.09.2013 Sayısı : 279-393

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın TCK'nun 188/3-4, 62, 52/2, 53, 54 ve 63. maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis ve 2.240 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.05.2011 gün ve 153-175 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 04.04.2013 gün ve 22948-3082 sayı ile;

"Sanığın Şanlıurfa'dan eroin getirerek Adana’da satacağı yönünde istihbari bilgi edinilmesi üzerine, Adana girişinde durdurulan yolcu otobüsünde oturan sanığın yanındaki poşet içinde net 2,2 gramdan ibaret eroin bulunduğu; kullanmak için satın aldığına ilişkin savunmasının aksine suç konusu eroini satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin delil olmadığı; sabit olan fiilinin 'kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma' suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında bu suç yerine 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesi ise 19.09.2013 gün ve 279-393 sayı ile;

"...Sanığın Şanlıurfa'dan uyuşturucu madde alıp Adana'da satacağı ve otobüsle Adana'ya gelmekte olduğunun kolluğa ihbar edilmesi üzerine, otoyol çıkışında otobüste yapılan arama sonucu sanığın uyuşturucu madde ile birlikte yakalandığı, yapılan tahlilde sanıkta ele geçen uyuşturucu maddenin eroin ve kafein içerdiği, net 22 gram geldiği, sanığın maddenin kendisine ait olduğunu ancak ticaret amaçlı değil, kullanmak maksadıyla satın aldığını belirttiği, sanığın ekonomik durumu, kan tahlili, uyuşturucu madde kullanmadığının belirlenmesi ile ele geçen miktar dikkate alındığında, kullanım savunmasının ticaret suçunu saklamaya yönelik olduğu,

sanığın bu miktardaki uyuşturucuyu bir defada satın alabilecek ekonomik durumda olmaması, Şanlıurfa'ya gidiş sebebi ve halasının vefatının kendisine haber verilmesi konusundaki çelişkili beyanından da Şanlıurfa'ya, satmak amacıyla eroin satın almaya gittiği, bu haliyle ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu işlediğinin sabit olduğu,

Suç nedeniyle hürriyeti bağlayıcı cezanın belirlenmesinde asgari hadden uzaklaşmayı gerektiren neden bulunmadığı, TCK'nun 188/3. maddesinde yazılı gün para cezasının satılan veya satılmak üzere bulundurulan uyuşturucu madde miktarı gözetilerek belirlenmesi gerektiği, bir paket uyuşturucu maddenin 10 Liradan satıldığının diğer olaylar nedeniyle bilinmesi, bir paket uyuşturucu madde için dahi maddede yazılı asgari gün para cezasına hükmedilmesinin gerekmesi karşısında ele geçen yirmi iki gram eroinin iki yüz yirmi paket olarak satılabileceğinden gün para cezasının asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği, bu nedenle doksan gün adli para cezasının sonuca uyduğu,

Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 04.04.2013 gün ve 222948-3082 karar sayılı bozma ilamı incelendiğinde, suça konu eroinin net miktarı 2,2 gram olarak kabul edilmişse de ekspertiz raporu ve tüm dosya kapsamı incelendiğinde net eroin miktarının yirmi iki gram olduğu..." şeklindeki gerekçeyle direnerek ilk hükümde olduğu gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.2014 gün ve 344839 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 832-1108 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 27.02.2017 gün ve 41-765 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu yoksa kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. Ancak yapılan müzakerede bir kısım Genel Kurul Üyeleri tarafından, suç niteliğinin tespiti bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulduğunun ileri sürülmesi üzerine bu hususun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle değerlendirilmesi gerekmiştir. Sanık hakkında suç niteliğinin tespiti bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Adana Narkotik Büro Amirliği görevlilerince, Gülbahçe Mahallesinde ikâmet eden sanık ...'ın, 16.03.2011 günü Şanlıurfa'ya gidip aynı gün yolcu otobüsü ile Adana'ya döneceği ve aldığı eroinin gramını 50, paketini de 10 Liradan satacağı bilgisinin edinilmesi üzerine, görevlilerce 17.03.2011 tarihinde saat 03.00 sıralarında Adana ili girişinde uygulama noktası oluşturularak beklenilmeye başlanıldığı, saat 04.45 sıralarında Şanlıurfa Astor firmasına ait yolcu otobüsünün görevlilerce durdurulduğu,

önleme araması kararına istinaden otobüste yapılan kontrolde kırk numaralı koltukta oturan sanığa kimliği sorulduğunda, kimliğini kaybettiğini ve isminin ... olduğunu söylemesi üzerine yapılan üst aramasında, suç unsuruna rastlanılmadığı, ancak oturduğu koltuğun yan tarafında içinde suç konusu eroinin bulunduğu şeffaf poşet fark edilerek muhafaza altına alındığı, yapılan görüşmede sanığın eroini Şanlıurfa'da açık kimliğini bilmediği Deniz isimli şahıstan kullanmak için satın aldığını beyan ettiği, ardından konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,

Adana Kriminal Polis Laboratuvarından alınan rapora göre; net 22 gram olan maddenin uyuşturucu maddelerden eroin ve katkı maddelerinden kafein içerdiği, maddenin ihtiva ettiği net eroin miktarının ek ekspertiz raporu ile bildirileceği, 25.05.2011 tarihli ek rapora göre ise; söz konusu maddenin net 2,2 gram eroin olduğu,

Uyuşturucu maddenin bulunduğu şeffaf poşet üzerinde yapılan incelemede yeterli karakteristik özellikte vücut izi tespit edilemediği,

Adana 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 17.03.2011 tarihli kararı ile sanığın evinde yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmadığı,

Dr. Ekrem Tok Adana Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinden alınan rapora göre; sanıktan 31.03.2011 tarihinde alınan idrar örneğinde uyuşturucu madde metabolitinin saptanamadığı, uyuşturucu kullanımının olmadığı, opiat bağımlılığı tanısı konulup tedavisinin gerekmediği; 20.05.2011 tarihli yazısına göre ise, sanığın 07.12.2009 ilâ 09.12.2009 ve 30.03.2010 ilâ 15.04.2010 tarihleri arasından madde bağımlılığı tanısı ile yatarak, 24.07.2007 ilâ 31.03.2011 tarihleri arasında da opiat kullanımından dolayı bağımlılık sendromu tanısı ile mükerrer kez ayakta tedavi gördüğü,

Tanık Mehmet Yener kollukta; otobüs muavini olarak çalıştığını, sanığın otobüse Suruç ilçesi Aligöl Mevkiinden binip bagaj vermediğini, sanığın oturduğu koltuğunun yan tarafında ele geçirilen eroini görmediğini ifade ettiği,

Sanık ... soruşturma evresinde; Adana'da ikamet ettiğini, aylık gelirinin yaklaşık 2.000 Lira olduğunu, yedi yıldır eroin kullandığını, yakalanmadan bir gün önce dayısı ile birlikte vefat eden halasının cenazesi için Şanlıurfa'ya gittiklerini, dayısının Mardin'e gitmesi üzerine tanımadığı bir şahıstan kullanmak için eroin satın alıp Adana'ya dönmek için otobüse bindiğini, Adana girişinde yapılan kontrolde polislerin koltuğa düşen eroini bulduklarını, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, mahkemede ise benzer anlatımlarından farklı olarak; suça konu eroini Suruç'ta tanımadığı bir kişiden kullanmak için satın aldığını savunduğu,

20.05.2011 tarihli ilk hükmün temyiz edilmesinden sonra; Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca 23.06.2011 tarihinde 2011/14961 sayılı soruşturma dosyası üzerinden, sanığın 20.02.2011 ilâ 16.03.2011 tarihleri arasında yaptığı telefon görüşmelerine ilişkin toplam yirmi altı adet iletişimin tespiti tutanaklarının gönderildiği, ancak yazı ekinde iletişimin tespitine dayanak teşkil eden mahkeme kararlarının bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yapılan istihbari çalışmalar sonucunda, sanığın 16.03.2011 tarihinde Şanlıurfa'dan Adana'ya satmak için eroin getireceği bilgisinin edinilmesi üzerine, görevlilerce oluşturulan uygulama noktasında sanığın bulunduğu yolcu otobüsünün durdurulduğu, yapılan kontrolde sanığın oturduğu koltuğun yan tarafında suç konusu eroinin ele geçirildiği olayda; sanığın aşamalarda ele geçirilen eroini kullanmak için satın aldığını savunması,

Dr. Ekrem Tok Adana Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastahanesinde opiat kullanımından dolayı bağımlılık sendromu tanısı ile tedavi gördüğünün anlaşılması ve 20.05.2011 tarihli ilk hükümden sonra Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığa ait olduğu belirtilen ve suç tarihi ile öncesine ait iletişimin tespiti tutanaklarının dosyaya gönderilmesi karşısında; sanığın eyleminin hukuki niteliğinin belirlenebilmesi bakımından, sanığa ait olduğu belirtilen telefon görüşmelerine ilişkin iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması konusunda verilmiş bir karar olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi,

söz konusu iletişimin tespitine ilişkin çözüm tutanaklarının sanığa okunarak görüşmelerin kendisi tarafından yapılıp yapılmadığının, kendisine ait olmadığını söylediği taktirde, ses kayıtları getirtilip dinletilerek kendisine ait olup olmadığının sorulması, bu görüşmelerin kendisine ait olmadığını savunması halinde ses örnekleri alınarak, ses kayıtlarının sanığa ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesine veya bu konuda uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması,

ses kayıtlarının sanığa ait olduğunun belirlenmesi durumunda ise, telefon konuşmalarının olayla ve gerçekleşen olgularla birlikte ayrı ayrı irdelenip değerlendirilip, tüm deliller birlikte tartışılarak sonucuna göre sanığın eyleminin hukuki niteliğinin belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Suç niteliğinin tespiti bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulduğunun kabul edilmesi karşısında, sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkin uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.