Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/53 K.2018/430

Kararı veren Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 882-889

Resmî belgede sahtecilik suçundan sanıklar ... ve ...'in beraatlerine ilişkin Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.07.2011 tarihli ve 138-548 sayılı hükümlerin, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 10.09.2015 tarih ve 10157-28425 sayı ile;

"1. Katılan adına, Vodafone Platin adlı şubenin yetkilisi ...'in bir,....

İletişim Şirketi yetkilisi ...'in ise iki adet sahte abonelik sözleşmesi düzenlediğinin iddia edildiği olayda, sanıkların suçlamaları kabul etmemesi, ayrıca ...'in sözleşmeleri kendi alt bayisi İshak Arslan'ın getirdiğini ileri sürmesi, ...'in düzenlediği iddia olunan sözleşmeler üzerinde yazı incelemesi yapılmamış olması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde belirlenebilmesi için, suça konu hatlara ilişikin HTS raporları getirtilip bu hatlarla en çok görüşen kişiler dinlenilenilerek ve sözleşmelerdeki irtibat numaralarından fiilen kullanan kişiler belirlenip hatların ne şekilde alındığı belirlendikten.

İshak Arslan'ın dinlenmesi ile, ...'in düzenlediği iddia olunan sözleşmeler üzerindeki yazı ve imzaların ... ve İshak Arslan'a aidiyeti yönünden bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra, sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, zararın sahtecilik suçlarında yasal unsur olmadığı da gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Suçun sübutu halinde; hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki 'Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz' ve 5. fıkrasındaki 'Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz' hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilerek, sanıklara ön ödeme önerisinde bulunulması suretiyle hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması' isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 16.12.2015 tarih ve 882-889 sayı ile bozma kararına direnerek sanıkların önceki hükümlerde olduğu gibi beraatlarına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.02.2016 tarihli ve 72436 sayılı "onama ve bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 308-1942 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 09.02.2017 tarih ve 336-882 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı suçun sübutu bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanıklardan ...'in beyanı alınmadan direnme kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılamada, sanık ... adına Yargıtay bozma ilamı ile duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin tebliğe çıkarıldığı, sanık ...’e çıkarılan tebligatın iade edilmesi üzerine başkaca herhangi bir araştırma ve tebligat yapılmadan yokluğunda yargılamaya devam edilerek ve hazır bulunan sanık ...’in dinlenilmesi ile yetinilerek sanık ...’ten aleyhe olan bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan, bozma kararına direnerek yeniden sanıkların beraatlarına karar verildiği anlaşılmıştır.

1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafinin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nın 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi hâlinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir.

Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'un 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükümlerin, aleyhe olan bozmaya karşı sanık ...'in beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden, direnmeye konu her iki sanık yönünden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.