Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/559 K.2021/601

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar ... ve ... ile suça sürüklenen çocuk ...'ın beraatlerine ilişkin ... (Kapatılan) 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2011 tarihli ve 347-236 sayılı hükümlerin, sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... müdafisi ile katılan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 25.06.2013 tarih ve 234-8108 sayı ile,

2828 sayılı Kanun uyarınca katılan mağdure hakkında koruma kararı alınıp alınmadığı ve alınmışsa devam edip etmediği araştırılarak varsa bu kararın aslı veya onaylı örneğinin eklenmesinin ve gerekçeli kararın katılan mağdurenin zorunlu vekiline tebliğinin sağlanması için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş, anılan eksikliklerin giderilerek dosyanın iade edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.11.2015 tarih ve 7329-10195 sayı ile;

"Mağdure ile sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki anlatımları, adli rapor ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak; mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının araştırılması kapsamında, ... ... ... devlet hastanesi tarafından düzenlenen 22.07.2009 günlü raporda mağdurenin film çekilme tarihinde onyedi yaşında olduğu, Adli Tıp Kurumu 6. ihtisas kurulunca tanzim edilen 16.10.2009 tarihli raporda ise olay tarihinde onaltı yaşı içinde, film çekilme tarihinde onyedi yaşında olduğunun bildirilmesi karşısında mağdurenin yaşına ilişkin nüfus kaydının tashihine engel bir hâl bulunup bulunmadığı araştırılarak,

engel hâl yoksa CMK'nın 218/2. maddesi uyarınca yaş tashihine karar verilip gerekçeli kararda da gösterilerek, buna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesi ise 23.02.2016 tarih ve 431-58 sayı ile; "... aynı şekilde mağdure kayden suç tarihinde 15 yaşından küçük görülüyor ise de, gerçekte 16 yaş içerisinde olması, sanıkların yanlarında rızası ile bulunması ile sanıkların mağdureyi kuaför ve büfede isteği dışında alıkoyduklarına dair kanıt olmayışı nedeni ile bu suçlardan da beraatlerine karar verilmiş ve bu karar Yargıtay 14. Ceza Dairesi Başkanlığınca mağdurenin CMK nun 218/2. maddesi uyarınca yaş tashihine karar verilip verilmeyeceği hususunun araştırılması, kayden engel yok ise yaşının düzeltilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuş ise de,

Mahkememizin bozulan karar gerekçesinde belirtildiği üzere suç tarihinde kaldığı yurttan kaçan mağdurenin kuaförlük yapan sanık ... ile ...'ın işyerine geldiği, burada isteği dışında alı konulup cinsel istismara uğradığı, keza sonrasında sanık ...'in işlettiği büfeye gelerek burada da bu kişi tarafından hürriyetinin kısıtlandığı ve cinsel istismara uğradığına ilişkin somut bir kanıt olmayıp, aksine, sanıklar aşamalarda suçlamaları kabul etmemişler, sanık ... yurt görevlisi olan Gözde Yıldırım'ın mağdureyi görünce dükkandan gitmesini isteyip kendisinede mağdurenin yurtta kaldığını, birkaç kez yurttan kaçtığını, birdaha gelirse dükkanına almamasını tembihlediğini, mağdurenin ayrıldığını, ileri sürmüş,

Sanık ... de mağdurenin işlettiği büfeye gelip sigara istediğini, iki tane sigara içtiğini, ...'ın gelip mağdureyi görünce 'bu kızla fazla muhatap olma' diye söyleyip ayrıldığını, işyerinden ayrılan mağdurenin saat 21.30 sıralarında ...'la geldiğini, sonra geri döndüğünü, tekrar saat 23.30 sıralarında geldiğini, mağdureye apartman girişinde beklemesini ve oturmasını söyleyip işyerini kapattıktan sonra Dudulluda çayırönü mevkiinde işaretle gösterdiği eve bıraktığını, işyerinin deposu ya da bodrumunun olmadığını ileri sürmüştür.

Söz konusu olaylar ile ilgili mağdurenin anlatımları yerinde bulunmayarak nitelikli cinsel istismar suçundan beraat kararı verildiği gibi aynı gerekçe ile Hürriyetinden Yoksun Kılma suçundan da beraat kararı verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.06.1991 tarih 192/220 Esas ve Karar sayılı içtihatında da ifade edildiği üzere (S.Bakıcı Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler 1994 Baskı Sayfa 41) 'Suç unsurlarına ve sanığa verilecek cezaya etkisi bakımından mağdurun yaşının tespiti gerekir'.

Gerek 1412 sayılı CMUK nun 255. maddesi, gerekse 5271 sayılı CMK nun 218/2. maddesinde açıkça belirtildiği üzere 'Mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespiti ile ilgili bir sorun ile karşılaşılması halinde mahkeme ilgili kanunda belirtilen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir'.

Somut olayda sanıkların üzerlerine atılı Cinsel Amaçla Mağdureyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçlarını işledikleri sabit kabul edilmeyerek beraatlerine karar verilmiş olup mağdurenin yaşının düzeltilmesi sonuca etkili olmadığından bu nedenle söz konusu Yargıtay Bozma ilamına uyulmayarak aşağıdaki hüküm verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle bozma kararına direnerek önceki hükümlerdeki gibi sanıklar ... ve Kansu ile suça sürüklenen çocuk ...'nin beraatlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... müdafisi ile katılan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.05.2016 tarihli ve 188879 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 773-1717 sayı ile.

6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 21.03.2017 tarih ve 409-1480 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından verilen beraat kararları Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ... ve Kansu ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece; "...Mağdurenin sürekli birbiri ile çelişen ve değişen, aynı zamanda maddi bulgulara da ters düşen anlatımları dışında kanıt olmadığından sanıklar ... ve ... ile ...'in cinsel saldırı suçlarından bu nedenle beraatlerine karar verilmiş, aynı şekilde mağdurenin kayden suç tarihinde 15 yaşından küçük görülüyor ise de, gerçekte 16 yaş içerisinde olması,

sanıkların yanlarında rızası ile bulunması ile sanıkların mağdureyi kuaför ve büfede isteği dışında alıkoyduklarına dair kanıt olmayışı," şeklindeki gerekçeyle sanıklar ... ve Kansu ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının bulunmadığından bahisle beraatlerine ilişkin verilen ilk hükümlerin Özel Dairece,

mağdurenin yaşına ilişkin nüfus kaydının tashihine engel bir hâl yoksa CMK'nın 218/2. maddesi uyarınca yaş tashihine karar verilip gerekçeli kararda da gösterilerek sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiğinden bahisle bozulmasından sonra yapılan yargılama sonucunda 23.02.2016 tarih ve 431-58 sayılı gerekçeli kararında; "..aynı şekilde mağdure kayden suç tarihinde 15 yaşından küçük görülüyor ise de, gerçekte 16 yaş içerisinde olması,

sanıkların yanlarında rızası ile bulunması ile sanıkların mağdureyi kuaför ve büfede isteği dışında alıkoyduklarına dair kanıt olmayışı nedeni ile bu suçlardan da beraatlerine karar verilmiş ve bu karar Yargıtay 14. Ceza Dairesi Başkanlığınca mağdurenin CMK’nın 218/2. maddesi uyarınca yaş tashihine karar verilip verilmeyeceği hususunun araştırılması, kayden engel yok ise yaşının düzeltilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuş ise de, ...

Söz konusu olaylar ile ilgili mağdurenin anlatımları yerinde bulunmayarak nitelikli cinsel istismar suçundan beraat kararı verildiği gibi aynı gerekçe ile hürriyetinden yoksun kılma suçundan da beraat kararı verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.06.1991 tarih 192/220 Esas ve Karar sayılı içtihatında da ifade edildiği üzere (S.Bakıcı Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler 1994 Baskı Sayfa 41) 'Suç unsurlarına ve sanığa verilecek cezaya etkisi bakımından mağdurun yaşının tespiti gerekir'.

Gerek 1412 sayılı CMUK’nın 255. maddesi , gerekse 5271 sayılı CMK’nın 218/2. maddesinde açıkça belirtildiği üzere 'Mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespiti ile ilgili bir sorun ile karşılaşılması hâlinde mahkeme ilgili kanunda belirtilen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir'.

Somut olayda sanıkların üzerlerine atılı cinsel amaçla mağdureyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işledikleri sabit kabul edilmeyerek beraatlerine karar verilmiş olup, mağdurenin yaşının düzeltilmesi sonuca etkili olmadığından bu nedenle söz konusu Yargıtay bozma ilamına uyulmayarak aşağıdaki hüküm verilmiştir." biçiminde, yüklenen suçun sanıklar ile suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğinin sabit olmadığına dair önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeler gösterilerek sanıklar ... ve Kansu ile suça sürüklenen çocuk ...’nin beraatlerine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu şekilde bozma sonrası yeni ve değişik gerekçeyle hükümler kurulmuş olup verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümlerde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır. Bu itibarla, ... Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.