Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/578 K.2020/61

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 110-125

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ... ve ...'ın beraatlerine ilişkin Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.07.2012 tarihli ve 65-200 sayılı hükümlerin katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.01.2015 tarih ve 10794-477 sayı ile;

"Dosya içeriğine göre, kayden 15.03.1994 doğumlu olup Adli Tıp Genel Kurulu'nun 27.10.2011 günlü raporu ile suç tarihinde 16 yaşı içerisinde olduğu tespit edilen mağdurenin yaşının 15.03.1992 olarak düzeltilmesi gerektiği, bu hâlde mağdure ile aynı tarihte nüfusa tescil edildiği anlaşılan 10.06.1992 doğumlu ... isimli kız kardeşinin bulunması nedeniyle, mağdure ile kardeşi ...'ın doğum tarihleri arasında 180 günden az bir süre kalacağından bu durumun tıbben mümkün olmadığının anlaşılması karşısında;

öncelikle ...'a ait doğum tutanağı getirtilerek bir sağlık kuruluşunda doğmadığının belirlenmesi hâlinde, ...'ın yaş tespitine esas olacak şekilde kemik grafileri çektirilip tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınması, duraksama hâlinde Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak gerçek yaşının bilimsel şekilde saptanmasından sonra mağdure ve kardeşi ...'ın yaşlarının CMK'nın 218/2. maddesi uyarınca düzeltilmesi,

...'ın yaşının tespitinin mümkün olmaması hâlinde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 15.04.2008 tarih 2007/239 Esas, 2008/86 Karar sayılı ilamı da gözetilerek mağdurenin yaşının alınan Adli Tıp Genel Kurulu raporuna uygun şekilde bu yargılama ile sınırlı olarak 15.03.1992 olarak tespit ve düzeltilmesine,

yaş düzeltmeye ilişkin hükmün nüfus kaydına işlenmesine yer olmadığına karar verilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, Adli Tıp Genel Kurulu raporuyla çelişecek ve sonuca etkili olmayacak şekilde kardeşinin yaşı nedeniyle kayden engel bulunduğundan bahisle mağdurenin yaşının 15.03.1993 olarak düzeltilerek sanıkların beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 28.04.2015 tarih ve 110-125 sayı ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanıkların beraatlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.12.2015 tarihli ve 298947 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 1182-1678 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.03.2017 tarih ve 431-1469 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan kamu davalarının sanığın ölümü nedeniyle düşmesine ilişkin hükümler temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan mağdurenin yaş tashihi ve bu bağlamda sanıklara atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının oluşup oluşmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;

1-Direnme kararı veren Yerel Mahkemenin hüküm fıkrasını yeniden kurma zorunluluğunun bulunup bulunmadığının,

2- Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yargılanan sanıkların müdafileri hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının,

3- Aleyhe olan bozma kararına karşı sanıkların beyanı alınmadan direnme kararı verilip verilemeyeceğinin,

Değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından; Özel Dairenin bozma kararından sonra yapılan yargılamada, Yerel Mahkemece sanıklara aleyhe olan bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan, sanıklar müdafilerinin de yokluğunda direnme kararına konu hükümlerin kurulduğu, hüküm fıkrasına ise bozulan hükümlerin hüküm fıkrasının tırnak işareti içerisinde aynen taşındığı ve bu hükümlere atıf yapılarak “...ilişkin mahkememiz kararında CMK 226 maddesi gereğince direnilmesine...” ifadesinin kullanılması ile yetinildiği anlaşılmaktadır.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan devleti ilgilendirmektedir. Çünkü; ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.

Savunma, Anayasa'nın 36. maddesiyle güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.

Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 11/I, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşma'nın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi'nin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

CMK'nın "Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma" başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;

"(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir." düzenlemesi yer almaktadır.

CMK'da savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranılmış, bunun sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafilik benimsenmiştir. Aynı Kanun'un 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

CMK'nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

"Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır." şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş.

29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi ile bu fıkraya "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir." cümlesi, 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 96. maddesi ile de "mazeretsiz olarak" ibaresinden sonra gelmek üzere "duruşmaya gelmemesi veya" ibaresi eklenmiştir.

Ceza muhakemesinde "derhal uygulama" kuralı geçerlidir. Bu ilke gereğince, bir usül işlemine o sırada yürürlükte bulunan hukuk kuralı uygulanır. Usul Kanunlarında yapılan değişiklikler, yasa yürürlüğe girdikten sonra yapılacak işlemler hakkında uygulanacak olup maddi ceza hukuku kurallarının aksine geçmişe yürümezler.

CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi;

"(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir." biçiminde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez" cümlesi eklenmiştir.

1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.

Öte yandan karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin ikinci fıkrasına göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıklara bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması zorunlu olup müdafinin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin birinci fıkrasında da yer verilmiş olup anılan bu Kanun hükümleri uyarınca sanıklara, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulması zorunlu emredici kurallardandır.

Bu zorunluluklar beraat hükmünde direnilmesi hâlinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin üçüncü fıkrasına göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıklara aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan ve müdafileri hazır bulunmaksızın beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da bu yönündedir.

Diğer yandan Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca, aynı Kanun'un 223. maddesine göre hükmün ne olduğu herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, bozulmakla tamamen ortadan kalkan ve infaz yeteneğini yitiren önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilmemeli, onandığı takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmalıdır.

Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;

TCK'nın 103. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezasının alt sınırı suç tarihinde 8 yıl, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu karar tarihinde ise 16 yıl olan ve 5271 sayılı CMK'nın zorunlu müdafiliği kabul ettiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu ile birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan yapılan yargılamada, hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrası, 151. maddesinin birinci fıkrası ve 188. maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca, duruşmada Kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar müdafilerinin yokluğunda,

mevcut müdafinin görevini yerine getirmediğinin belirlenmesi durumunda, adı geçen sanıklara yeni bir müdafi görevlendirilmeden yargılamaya devam edilerek, sanıklardan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri de sorulmadan hüküm tesis ve tefhim edilmesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir.

Ayrıca bu usule aykırılıklar CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (h) bentleri ile karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 308. maddelerinin beşinci ve sekizinci fıkraları uyarınca hukuka kesin aykırılık hâlleri kapsamında bulunmaktadır.

Öte yandan Yerel Mahkemece, bozulmakla tamamen ortadan kalkan önceki hükümde direnilmesine karar verildikten sonra, CMK'nın 223, 230 ve 232. maddeleri uyarınca verilen kararın ne olduğu da belirtilmemiş ve kararda bulunması zorunlu olan "hüküm" kısmı eksik bırakılmıştır. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, aleyhe olan bozmaya karşı sanıkların beyanının alınmaması, duruşmada Kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar müdafilerinin hazır bulundurulmaması ile usul ve kanuna uygun olarak hüküm kurulmaması isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.