Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/595 K.2018/185

Kararı veren Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza Günü : 31.12.2015 Sayısı : 475-538

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.03.2013 gün ve 274-54 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 23. Ceza Dairesince 27.10.2015 gün ve 12607-5746 sayı ile;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.11.2002 tarih ve 272-402 esas-karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, 1412 sayılı CMUK'nun 223/son maddesi ile aynı mahiyette hüküm içeren ve 5271 sayılı CMK'nun 193/2. maddesine göre; mahkemeye gelmemiş sanık hakkında duruşma yapılamayacağına ilişkin temel kuralın istisnasının, dosya kapsamına göre ilk bakışta eylemin suç oluşturmayacağının anlaşılması hâlinde verilen beraat kararı ile sınırlı olduğu, buna göre; suça sürüklenen çocuğun sorgusu yapılmadan mevcut kanıtlar tartışılarak ve delil takdirine girmek suretiyle beraat kararı verilmesinin mümkün bulunmadığı gözetilmeden, sorgusu yapılmayan suça sürüklenen çocuk hakkında yazılı şekilde beraat kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 31.12.2015 gün ve 475-538 sayı ile önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.02.2016 gün ve 49906 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 267-1586 sayı ile.

6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, 30.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.12.2016 gün ve 398 sayılı kararı ile Yargıtay 23. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 15. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucu 12.04.2017 gün ve 3822-9143 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sorgusu yapılmadan beraat kararı verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılamada, sanık ve müdafii adına Yargıtay bozma ilamı ile duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin tebliğe çıkarıldığı, sanığa çıkarılan tebligatın iade edilmesi üzerine başkaca herhangi bir araştırma ve tebligat yapılmadan yokluğunda yargılamaya devam edilerek sanıktan aleyhe karşı diyecekleri sorulmadan, müdafiinin dinlenilmesi ile yetinilip önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafiin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi hâlinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir.

Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Bu itibarla, yerel mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"5271 sayılı CMK'nın 193/2. maddesi hükmünün nasıl yorumlanması ve uygulanması gerektiği hususunda doktrin ve uygulamada iki ayrı görüşün ortaya çıktığı söylenebilir.

5353 sayılı Kanunla değişik mezkûr fıkra hükmüne göre, 'Sanık hakkında toplanan delillere göre, mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.'

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1412 sayılı CMUK (m.223/son) döneminde oluşturduğu içtihatlarında ortaya koyduğu, 23 ve 15. Ceza Dairelerinin uyuşmazlık konusu bozma kararlarında ifadesini bulan birinci görüşe göre; CMK'nın 193. maddesinin 2. fıkrası ancak; 'eylemin ilk bakışta suç oluşturmayacağı'nın anlaşılması hâli ile sınırlı olarak uygulanabilir.

Doktrin (Örneğin. Prof. Dr. C. Şahin, Adalet Dergisinin Ocak-2013 tarihli, 45. sayısında yayımlanan makalesinde, benzer bir olay nedeniyle, birinci görüşe uygun olarak verilen 03.07.2012 tarihli, 2012/11-526 ve 260 esas ve karar sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararını eleştirmiş ve aşağıda izah edilen ikinci görüşü benimsediğini ifade etmiştir.) tarafından da büyük bir çoğunlukla kabul edilen diğer görüşe göre ise.

CMK'nın 193. maddesinin 2. fıkrasında mevcut olmayan koşulların ihdâs edilmesi suretiyle, maddenin uygulama alanı daraltılamaz. İ.H.A.S. 6 ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. ve 38. maddelerinde vurgulanan 'Adil Yargılanma Hakkı' ile 'Masumiyet Karinesi' ve 'Lekelenmeme Hakkı' gibi ceza muhakemesine egemen olan ilkeler ışığında, anılan maddenin dar yorumlanması ve uygulanması doğru değildir.

Eğer mahkemece, sanık hakkında toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa sanığın sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.

Aşağıda açıklayacağımız gerekçeler ışığında birinci görüşün; kanunun lafzına da, ruhuna da uygun olmadığını düşünmekteyiz.

Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK’nın yazılı bir gerekçesi yoktur. Mezkûr madde metninde ise; 'fiilin ilk bakışta suç teşkil etmediğinin anlaşılması' ya da 'delil takdiri gerektirmeyen durumlar' ve benzeri sınırlayıcı kavramlar mevcut değildir. Bu nedenle, belirtilen hususları 5271 sayılı CMK’nın 193/2. maddesinin uygulama koşulu olarak kabul etmek mümkün değildir.

Değil mahkeme ve hâkim, gerektiğinde Cumhuriyet savcısı ve kolluk amiri (Örneğin; CMK m. 119 hükmü uyarınca aramada ...), kolluk ve hatta üçüncü kişiler (CMK'nın 90. maddesi hükmü uyarınca, suçüstü halinde 'herkes' tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir) bile, 'delil takdiri' yapabilirken, işi bu olan hâkimin, delil takdirine girişemiyeceği görüşü kabul edilemez. Mahkeme ve hâkimin, 5271 sayılı CMK'nın 193/2. maddesi bağlamında da delilleri serbestçe takdir edip, değerlendirmesi son derece doğaldır.

Esasen fiilin ilk bakışta suç teşkil etmediği durumlarda iddianame düzenlenemez. Düzenlenirse; bu iddianame, iadeye mahkûmdur. Her nasılsa böyle bir iddianame kabul edilmiş ise, o takdirde öncelikle beraat kararı verilmesini gerektiren bir durum söz konusudur.

Kanun değişikliği ile fiilin suç olmaktan çıkartılması durumunda da, hiç kuşkusuz savunma alınmadan beraat kararı verilebilir.

CMK'nın 193/2. maddesi hükmünün uygulanabilmesi için, beraat kararının hangi nedenden dolayı verileceği önemli değildir. Yâni, beraat hükmü, söz konusu maddenin ikinci fıkrasında yer alan beş nedenden (1- Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması, 2- Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması, 3- Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması, 4- Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması ve 5- Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması) herhangi birisine dayanılarak verilebilir. Toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir kararın verilebilecek olması CMK'nın 193/2. maddesinin uygulanabilmesinin yegâne koşuludur.

Nitekim Yargıtay CGK bu düşüncelerden hareketle, 20.10.2009 günlü, esas ve karar sayılı içtihadında, 5271 sayılı CMK'nın 193/2. maddesi hükmünü 'eylemin ilk bakışta suç teşkil etmediğinin anlaşılması' hâli ile sınırlamanın kanun koyucunun amacına uygun düşmediği tespitini yaparak bu içtihadı yumuşatmıştır.

Somut olayda, her ne kadar suç tarihinde 18 yaşından küçük ve Bayram S. ile evli olan suça sürüklenen çocuk (SSÇ) N.S.’nin, Haydarpaşa Numune Hastanesi Acil Kadın Doğum Servisine muayene için geldiğinde kayınpederinin sosyal güvencesinden yararlanan eşinin kardeşi ve 14 yaşında olan Serap S.’nin kimliğini ibraz ettiği, hamile olduğu ve başkasının kimliğini kullandığının anlaşılması üzerine, durumun hastane polisine bildirildiği, bu suretle SGK Başkanlığını dolandırdığından bahisle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia edilmiş ise de;

5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 3, 4, 60 ve 63. maddeleri uyarınca, 18 yaşından küçükler ve hamileler (anneler) zorunlu olarak sosyal güvence kapsamında sayılmakta, her türlü sağlık ve tedavi hizmetlerinden ücretsiz yararlanabilmektedir.

SSÇ’nin kovuşturma evresinde ifadesi alınamamıştır. Ancak; iddia ve toplanan delillere göre, işlenemez suç değil, elverişsiz teşebbüs söz konusudur.

“...Eğer kişinin gerçekleştirdiği fiil, kanuni tarifte yer alan neticeyi gerçekleştirme açısından elverişsiz ise; bu davranış ceza hukuku yönünden önem taşımamaktadır.

Ancak, belirtelim ki; icra edilen fiilin neticenin meydana gelmesi açısından elverişsiz olmasıyla, suçun konusunun yokluğu durumunu birbirine karıştırmamak gerekir.

Suçun konusu açısından, elverişsizlikten değil, yokluktan söz edilebilir. İşlenmek istenen suç açısından konu mevcut değilse ortada işlenemez suç vardır. Meselâ, failin öldürmek kastıyla ateş ettiği kişi, daha önce başka bir sebeple ölmüştür. Fail, başkasına ait olduğu düşüncesiyle, gerçekte kendisine ait olan bir malı çalmıştır. Fail, çocuğunu düşürtmek amacıyla bir kadının meselâ bel nahiyesine, karın boşluğuna çeşitli şekillerde fiziki güç tatbik etmiştir. Fakat, kadın gerçekte hamile değildir. (Prof. İ.Özgenç- Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, Shf. 476)

'Buna mukabil, bir insanın büyü (sihir) yoluyla öldürülmek istenmesi hâlinde, işlenemez suçtan değil, elverişsiz teşebbüsten söz edilir. (Örnek, age. Shf. 476 dipnot-863’ten alınmıştır.)'

Elverişsiz teşebbüs ya da işlenemez suçun varlığı hâlinde, kişi suç işleme iradesini açığa vurduğuna göre, tehlikeli kişiliği ortaya çıkmış bu kişi hakkında arz ettiği tehlikeliliğine oranla bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği savunulabilirse de, bizim sistemimizde, böyle bir normatif düzenleme bulunmadığından suçun kanunilik unsuru gerçekleşmemiştir, verilen beraat kararı doğrudur.

SSÇ N.S.’nin savunmasının alınması da bu gerçeği değiştirmeyecektir.

Somut olayda, usul ve yasaya uygun olan 15.03.2013 günlü beraat hükmü onanmalıydı.

Esasen, takipsizlik kararı vermek yerine, hukuka aykırı bir şekilde düzenlenen iddianamenin iade edilmesi gerekirdi.

Yargıtayımızın istikrar bulmuş içtihatları uyarınca, aleyhe olan bozma kararı üzerine sanığın (sanıkların) bozma sonrası diyeceklerinin sorulması gerektiği bizce de bilinen bir husustur.

Fakat, her kuralın bazı istisnaları olabilir, bazen olması da gerekir. Aleyhe olan bozma kararı hukuka açıkça aykırı ise, işbu bozmaya karşı sanığa diyeceklerini sormaya gerek olmadan direnme kararı verilebileceğini düşünmekteyiz. Örneğin; aldatıcılık yeteneği bulunmadığı açıkça anlaşılan bir belgede sahtecilik suçundan savunma alınmadan verilen beraat kararının CMK'nın 193/2. maddesinin dar yorumlanması suretiyle bozulması hukuka açıkça aykırı olduğundan, bu sebeple verilen bozma kararından sonra sanığa diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilebileceğini kabul etmek gerekir.

Aynı şekilde somut olayımızda SSÇ’ye bozma kararına karşı diyeceklerinin sorulması da, ortada 'elverişsiz teşebbüs' olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Üstelik uzayan yargılama dolayısıyla SSÇ’nin makul sürede adil yargılanma ve lekelenmeme haklarının ihlâlinin boyutları daha da ağırlaştıracaktır.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesinin beraate ilişkin direnme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne karşıyım" açıklamalarıyla karşı oy kullanmıştır.