Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/731 K.2019/521

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi Mahkemesi : BAKIRKÖY 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Sayısı : 67-268

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...'ın aynı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1, 81/13, TCK’nın 62, 53/1, 54/4 maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 12.04.2011 tarihli ve 28-242 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.12.2014 tarih ve 10082-21461 sayı ile;

"İncelemeye konu Mahkemenin 2010/28 E. - 2011/242 K. sayılı dosyası ile aynı gün incelemesi yapılan Dairemizin 2014/10019 Esas sayılı dosyasında sanık hakkında aynı neviden 5846 sayılı Kanun'a muhalefetten kamu davaları açılmış olup, her iki suç arasında iddianame ile kesinti bulunmadığı gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 E. - 2014/171 K. sayılı kararında belirtildiği şekilde, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme tarih aralıkları, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği,

olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirildiğinde sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinden, söz konusu dava dosyalarının birleştirilerek delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 09.04.2015 tarih ve 67-268 sayı ile;

"...Sanığın cezalandırılmasının talep edildiği kanun hükmü kasıtlı bir suç olup yasal unsurları itibarıyla ceza genel hukukunda ani suç olarak tanımladığımız bandrolsüz ürünün satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması veya ticarî amaçla satın alınması ya da kabul edilmesi ile oluşan bir suçtur. Bu fiilleri ortaya koyan, tespit eden tutanakların tutulması ile oluşmaktadır.

Zaten sanığın aynı suçtan aldığı mahkûmiyetleri bulunmakta olup yaptığı işin bilincinde olduğu izahtan varestedir. Sanık bozmadan sonraki savunmasında tutanak tutulduktan sonra Tahtakale'den gidip yenilerini aldığını beyan etmiştir. Kaldı ki korsan CD'ler seyyar tezgâhta bulunmuş olup tüm korsan bandrolsüz ürünlere el konulduğu da tartışmasızdır.

Yani her tutanak tutulduktan sonra sanık yeni korsan ürünler alarak satmaktadır ki bu savunmadan da anlaşılacağı üzere sanık hakkında ilk tutanak tutulduktan sonra yani tezgâhındaki bütün ürünlere el konulduktan sonra tekrar ürün temin ederek satışa devam ettiği kabulü ile sanık dosyamızdaki 04.12.2009 tarihinde korsan ve bandrolsüz ürünleri tezgâhında satarken yakalandıktan ve hakkında tutanak tutulduktan sonra bu dosya ile birlikte değerlendirilmesi istenen Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 08.03.2012 tarihli 2010/289 esas ve 2012/202 karar sayılı ilamına konu 03.01.2010 tarihinde de seyyar tezgâhta yeni korsan CD'ler

satarken tekrar yakalanmıştır. Suç kastı görüldüğü üzere yenilenmekte aynı suç işleme kararı ile davranmış değildir.

Yani her tutanak tutulduktan sonra sanık yeni korsan ürünler alarak satmaktadır ki bu nedenle Mahkememizin 12.04.2011 tarihli ilamında sanığın GOP Çocuk Mahkemesinin 25.09.2008 tarih ve 2008/28-413 esas, karar ve aynı Mahkemenin 06.05.2008 tarih, 2007/1480 esas, 2008/216 karar sayılı ilamları ile hakkında kurulan hükmün açıklanmasının CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca geri bırakılmasına karar verildiği, yine sanığın aynı nitelikte suçtan dolayı Bakırköy 2. FSHCM'nin 2010/289 ve 2009/854 esas sayılı dosyalarında yargılandığı, söz konusu dosyaların derdest olduğu,

ilk işlediği suçun sanık üzerinde uyarıcı bir etki yaratmadığı gibi etkin bir pişmanlık duymasını da sağlamadığı, Mahkememizce, sanığın, aynı suçu işleme ısrarı, olumsuz kişiliği göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmamasından dolayı CMK’nın 231/6. maddesinin (b) bendinde belirtilen subjektif koşulun gerçekleşmemesinden dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin uygulanmadığı gerekçelendirilmiştir.

Yargıtay bozma ilamında Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli 2013/591 esas ve 2014/171 karar sayılı kararı uyarınca sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması istenen 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi;

'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' demektedir.

Mahkememiz dosyasında ... katılan olmuş ve sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Hakkında Kanun'un 71/1, 81/4 ve 81/13 maddeleri uygulanmış olup uygulanan kanun maddeleri farklı olduğundan bu dosyanın mağduru, suçtan zarar göreni bulunduğundan bozma ilamı doğrultusunda dosyaların birlikte görülüp zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığının bir göstergesi de bu husustur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli 2013/591 esas ve 2014/171 karar sayılı ilamında da belirtildiği şekilde aksi yönde bir içtihat alınmadıkça bağlayıcılık hususunda en üst sırada olan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyetinin 26 esas numaralı zimmet suçunda eski yasadaki ifadesi ile teselsülün yani zincirleme suç hükümlerin uygulanmasına ilişkin kararında;

'Kanunda ceza mesuliyetinin derecesini tayin için bazı ahvalde failin kastını ve bazı ahvalde de kast ile beraber failin istihdaf ettiği gayeyi arar.

Müteselsil suçlarda, Kanunu Ceza, Kanunun ayrı hükmünün müteaddit defa ihlal edilmesini ve bu ihlal keyfiyetinin de bir kastı cürminin birliği mutlak ve umumi bir surette suç işlemeye karşı olmayarak muayyen bir suçun işlenmesi niyet edilerek bu niyet tahtında işlenmeye başlanan ve bu niyetin teceddüt ve tebeddül ettiği hakkında esbab mevcut olmayan hadisatta kabul edilmek lazımdır.

Bir veznedarın kasadan muhtelif zamanlarda para çalması, bir kastı cürmi tahtında işlenmiş müteselsil suçu teşkil ettiği gibi, muhtelif zamanlarda yaptığı tahsilattan zimmetine para geçiren tahsildarın kastı cürminin teceddüt ve tebeddül ettiğine dair hiçbir delil ve emare yoktur. Müteaddit kimselerden aldığı parayı zimmetine geçirmek suretiyle müteaddit efali ika etmiş olan tahsildarın her şahıstan para tahsil ettikçe ayrı kasıt ve karar vermiş olduğu kabul edilemez.

Zira, zimmetine para geçirmeyi kast eden tahsildarın ilk defa tahsil ettiği şahıstan aldığı parayı zimmetine geçirdikten sonra tekrar olarak diğer muayyen kimselerden vuku bulan tahsilat miktarını alması, içerisine girmiş olduğu vaziyetin devamıdır. Bu hâlin devamı failin gayri Kanuni vaziyetinin tebeddülüne değil, olsa olsa işlenmekte olan fiiller dolayısıyla zararın artmasını müeddi olmuştur.

Muayyen bir kastı cürmide birleşmek itibarıyla bir cürüm addolunan efalden, her biri muayyen bir kastın mabadıdır.

Teaddüt eden hareketler, bir kastın neticeleridir.' denilmek suretiyle her olayın özelliğine suçun yasal unsurlarına göre değerlendirme yapılacağını bağlayıcı biçimde karar altına alınmış hukuki kesinti failin kastının devam edip etmediğinin göstergesi olarak düşünülmemiş, teceddüt yani yenilik ve tebeddül yani bir durumdan başka bir duruma geçiş var ise kastın yenilendiği kabul edilmiştir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun hükümleri özünde telif haklarının korunması ve korsanla mücadele yönünden emek hırsızlığının önlenmesine ilişkindir.

Bu açıdan bakıldığında her korsan bandrolsüz eser nüshasındaki hak sahibi yani eser sahibi dolayısıyla mağduru sayısınca suç olduğunun ülkemizce kabul edilerek iç hukuk kuralı hâline gelen uluslararası sözleşmeler doğrultusunda tartışılması gerekir iken birbirine yakın tarihlerde işlenen ve iddianame düzenlenmediğinden yani hukuki kesinti bulunmadığından tek suç olarak kabulü ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanması istenen eylemlerde faile hakkında iddianame düzenleninceye kadar her gün aynı suçu işleme imkânı verilmekte ve ülkemiz için bağlayıcılığı bulunan uluslararası sözleşmelere aykırılık sureti ile zaten zayıf olduğumuz korsanla

mücadele ve telif hakları konusunda ülkemiz aleyhine durum oluşturulmaktadır.

Tüm bu açıklamalar, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyetinin 26 esas numaralı kararının aksi ile muhalifi ve yukarıdaki gerekçeler ışığında.

Yüksek Mahkemenin bozma ilamına uymak hususunda Mahkememizde vicdani kanaat oluşmamış, sanığın Mahkememiz dosyasındaki suç tarihi olan 04.12.2009 tarihinde kurduğu seyyar tezgâhta korsan ve bandrolsüz CD'lerle yakalanıp bu ürünlerin hepsine el konulduktan sonra yani kesintiye uğrayan kastından sonra bu dosya ile birlikte değerlendirilmesi istenen Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 08.03.2012 tarihli 2010/289 esas ve 2012/202 karar sayılı ilamına konu 03.01.2010 tarihinde yeniden seyyar tezgâhta satış yaparken yakalandığı sanığın aynı tür suçtan birden çok mahkûmiyetinin bulunup bu dosyada hak sahibi mağdurun suçtan zarar

görenin bulunduğu tespit edilmekle ayrıca her bir eyleminde yeni korsan materyaller temin edilmiş, yenilenmiş ve bir durumdan diğerine geçiş yapılmış olduğundan her bir eylemi nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmış..." şeklindeki gerekçeyle direnerek ilk hükümde olduğu gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.09.2015 tarihli ve 221797 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 774-555 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 02.05.2017 tarih ve 100-3440 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın farklı tarihlerde işlediği iddia edilen benzer nitelikteki eylemi nedeniyle hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece, sanığın cezalandırılmasına ilişkin ilk hükümde TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmediği, bu hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan açılmış başka kamu davaların olduğundan bahisle davaların birleştirilerek TCK'nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinden bahisle bozulmasından sonra yapılan yargılama sonucunda;

"...Sanık bozmadan sonraki savunmasında tutanak tutulduktan sonra Tahtakale'den gidip yenilerini aldığını beyan etmiştir. Kaldı ki korsan CD’ler seyyar tezgâhta bulunmuş olup tüm korsan bandrolsüz ürünlere el konulduğu da tartışmasızdır.

Yani her tutanak tutulduktan sonra sanık yeni korsan ürünler alarak satmaktadır ki bu savunmadan da anlaşılacağı üzere sanık hakkında ilk tutanak tutulduktan sonra yani tezgâhındaki bütün ürünlere el konulduktan sonra tekrar ürün temin ederek satışa devam ettiği kabulü ile sanık dosyamızdaki 04.12.2009 tarihinde korsan ve bandrolsüz ürünleri tezgâhında satarken yakalandıktan ve hakkında tutanak tutulduktan sonra bu dosya ile birlikte değerlendirilmesi istenen ilama konu 03.01.2010 tarihinde de seyyar tezgâhta yeni korsan CD'ler satarken tekrar yakalanmıştır.

Suç kastı görüldüğü üzere yenilenmekte aynı suç işleme kararı ile davranmış değildir..." şeklindeki ilk hükümden önce dosyada mevcut olmayan sanığın bozma sonrası beyanına dayanarak aynı suç işleme kararı ile davranılmadığı için zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı yönündeki yeni ve değişik gerekçeler ile Özel Dairenin zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması şeklindeki bozma kararı doğrultusunda, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağını ilk kez tartışarak önceki mahkûmiyet hükmünde yer almayan gerekçelerle sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.