Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/780 K.2018/231

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık ...'un 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 50/1-a, 52/2 ve 54. maddeleri uyarınca iki kez hapisten çevrilen 6000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 19.11.2009 gün ve 597-811 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.04.2013 gün ve 354-9300 sayı ile;

"5846 sayılı yasanın 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b bendinde 'bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan, bu kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya elli milyar liradan ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur' denilmektedir.

5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 4. fıkrasında 'bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında;

'bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71'inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71'inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükümleri yer almaktadır.

5728 sayılı yasa ile değişik 71/1. maddesinde 'bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlâl ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur' ifadelerine yer verilmiştir.

Tüm bu yasal düzenlemeler, suç tarihi ve hak sahiplerinin şikâyetçi olduğu gözetildiğinde; sanığın izinsiz çoğaltılmış ve bandrolsüz CD/DVD satmak şeklindeki eylemi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2005/7-67 Esas, 2005/97 Karar ve 19.07.2005 tarihli kararında da belirtildiği üzere 5846 sayılı yasanın 'manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz' suçunu düzenleyen 71 ve 'bandrolsüzlüğü' düzenleyen 81. maddede tanımlanan suçları oluşturduğundan, sanık hakkında şikâyetçiler vekilinin hak sahipliği belgeleri sunduğu gözetilerek suç vasfındaki değişiklik değerlendirilerek,

5846 sayılı yasanın 81/13. madde yollamasıyla sanık hakkında aynı yasanın 71. maddesi uyarınca hüküm kurulmasının gerektiğinin gözetilmemesi" nedeniyle, ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkın saklı tutulması suretiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 12.09.2013 gün ve 281-436 sayı ile;

"1- Suç vasfında fahiş hata yapılmamıştır. Katılanların ve Cumhuriyet savcısının aleyhe temyizi bulunmamaktadır. Aleyhe bozmanın koşulları yoktur.

2- Öncelikle katılma kararı kaldırılan Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertaiment Sony (Play Station)'nin davaya katılma hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi bu şirketin davaya katılma hakkının bulunduğu görüşünden hareketle şikâyetin varlığına dayanarak mahkememizin kararını bozmuştur.

Keza Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 08.04.2013 tarih, 2010/14622 Esas, 2013/8260 Karar sayılı kararı ile Play Station oyun makinelerinin üreticisi olan Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station) Şirketinin ibraz ettiği marka tescil belgesine göre tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve şikâyetçinin hak sahibi olduğu belirtilerek, şikâyetçi lehine verilen katılma kararının kaldırılması nedeniyle mahkememizin benzer nitelikteki başka bir çok kararı da bozulmuştur.

Bu şirketin davaya katılma hakkı yoktur. Çünkü;

Eylem marka hakkının ihlâli değildir. Bilgisayar oyunlarının izinsiz çoğaltılıp, bandrolsüz olarak satışa sunulması nedeniyle bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Play Station oyun makinelerinde oynanmak üzere bir çok firma tarafından oyun üretilmektedir. Kabushiki Kaisha Computer Entertainment Sony (Play Station) şirketi sadece Play Station oyun makinelerinin üreticisidir. Bu durum benzer nitelikteki bir çok davada ilgili şirketin vekili tarafından belirtilmiştir. Yüksek Daire bir çok davamızın temyiz incelemesi sırasında bu beyanları görmüş, değerlendirmiştir.

Marka tescil belgesinde belirtilen yazılımlar olsa olsa oyun makinelerinin çalıştırılmasına ve güncellenmesine ilişkin yazılımlar olabilir. Marka hakkı bilgisayar oyunlarının yazılımları üzerinde hak sahipliği bahşetmez. Bu şirket Play Station oyun makinelerinde oynanmak üzere üretilen hiçbir oyunun hak sahibi değildir. Bu durum bir video oynatıcısını üreten marka sahibinin, o videoda gösterilmek üzere üretilen video kasetlerdeki sinema eserleri üzerinde hak sahibi olduğunun kabul edilmesi anlamına gelir ki, bu kabul edilebilir bir durum değildir. Başkasının hak sahibi olduğu oyunlar, o şirketin ürettiği makinelerde oynanacak diye oyunlar üzerinde hak sahipliği doğmaz.

Katılma talep eden şirket vekili somut olarak isim bildirerek hangi bilgisayar oyunundan dolayı zarar gördüğünü belirtmemiş, o bilgisayar oyununun hak sahibi olduğunu gösteren bir belge ibraz etmemiştir. Sadece soyut beyana ve marka hakkına dayanılarak katılma talep edilemez. Çünkü. Play Station oyun makinelerinin aynısı veya benzeri üretilmemiş, satışa sunulmamış, iktibas veya iltibas edilerek marka hakkı ihlâl edilmemiştir. Marka hakkı ile telif hakkı aynı haklar değildir.

Başka bir ürünün marka hakkı sahibi, eser sahibi değilse, eser koruması altındaki bir oyunun çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi vs. gibi haklardan yararlanamaz. Bu hak ancak eser sahibi ile eser sahibinden hakları devralanlar tarafından kullanılabilir. O nedenle başka bir ürünün marka hakkı sahibinin şikâyet hakkı da yoktur.

Mahkememizin benzer nitelikteki bir çok kararı Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından benimsenmiş, kararlarımız onanmış veya ilgili şirketin temyiz talepleri reddedilmiş iken, Yargıtay 7. Ceza Dairesi bu kez görüş değiştirmiştir. Mahkememiz Yüksek Daire ile aynı görüşte değildir. Mahkememiz açıklanan nedenlerle Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station) lehine verilen katılma kararını kaldırmış, tekrar katılma kararı vermemiştir.

3- 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir.

5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür.

Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.

5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanıklar bandrol yükümlüsü değildir.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir.

Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir.

Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanmamıştır.

Ceza Genel Kurulunun 12.07.2005 tarih, 2005/7-67 Esas, 2005/97 Karar sayılı kararına göre, eylem aynı zamanda mali hak ihlâli olsa da, mali hak ihlâli bandrolsüzlük eylemi ile birlikte işlendiğinde, bandrolsüzlükten dolayı tek ceza verileceğine ilişkin kararı da sayın Yüksek Dairenin değil, mahkememizin kararını doğrulamaktadır.

O tarihte bandrolsüzlük suçunun sadece bandrol yükümlüleri tarafından işlenebileceğine ilişkin görüş değerlendirilmiş, çoğunluk tarafından eserlerin bandrole tabi olması nedeniyle suçun bandrol yükümlüleri de dahil herkes tarafından işlenebileceği yönünde karar verilmiştir. 5728 sayılık Kanun'la yapılan değişiklikle bu tereddüt giderilmiş, suçun unsurlarına hem bandrol yükümlülüğü hem bandrolsüzlük alınarak her iki seçimlik hareket ceza yaptırımına bağlanmıştır.

Sayın Yüksek Daire bu seçimlik hareketleri bire indirmekte ve hepsini bandrol yükümlülüğü kategorisinde değerlendirmekte, bandrole tabi olup bandrolsüz olarak yakalanan ürün varsa eyleme 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği görüşündedir. 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde 'bandrolsüz olarak' dense idi, sayın Yüksek Dairenin görüşü doğru olurdu.

Ne var ki, kanuni düzenleme bu görüşe uygun değildir" gerekçesiyle, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istemli tebliğnamesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek dosyanın iş bölümü gereğince Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiş,

Yargıtay 19. Ceza Dairesince ise yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi için dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan, sanık Atilla Sabri Bütün hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar itiraz edilmeksizin, sanık Savaş Savur hakkındaki mahkûmiyet hükmü de Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup, direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kurulan hükümlere ilişkin olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun nitelendirilmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan kurulan ilk mahkûmiyet hükmünün, Özel Dairece.

"5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 81/13 ve 71/1. maddelerindeki yasal düzenlemeler, suç tarihi ve hak sahiplerinin şikâyetçi olduğu da gözetildiğinde; sanığın izinsiz çoğaltılmış ve bandrolsüz CD/DVD satmak şeklindeki eylemi, 5846 sayılı yasanın 'manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz' suçunu düzenleyen 71 ve 'bandrolsüzlüğü' düzenleyen 81. maddede tanımlanan suçları oluşturduğundan, suç vasfındaki değişiklik değerlendirilerek,

5846 sayılı yasanın 81/13. madde yollamasıyla sanık hakkında aynı yasanın 71. madde uyarınca hüküm kurulmasının gerektiğinin gözetilmemesi" nedeniyle bozulmasından sonra, yerel mahkemece önceki hükümde yer almayan. "1- Suç vasfında fahiş hata yapılmamıştır. Katılanların ve Cumhuriyet savcısının aleyhe temyizi bulunmamaktadır. Aleyhe bozmanın koşulları yoktur.

2- Öncelikle katılma kararı kaldırılan Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertaiment Sony (Play Station)'nin davaya katılma hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi bu şirketin davaya katılma hakkının bulunduğu görüşünden hareketle şikâyetin varlığına dayanarak mahkememizin kararını bozmuştur.

Keza Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 08.04.2013 tarih, 2010/14622 Esas, 2013/8260 Karar sayılı kararı ile Play Station oyun makinelerinin üreticisi olan Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station) Şirketinin ibraz ettiği marka tescil belgesine göre tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve şikâyetçinin hak sahibi olduğu belirtilerek, şikâyetçi lehine verilen katılma kararının kaldırılması nedeniyle mahkememizin benzer nitelikteki başka bir çok kararı da bozulmuştur.

Bu şirketin davaya katılma hakkı yoktur. Çünkü;

Eylem marka hakkının ihlâli değildir. Bilgisayar oyunlarının izinsiz çoğaltılıp, bandrolsüz olarak satışa sunulması nedeniyle bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Play Station oyun makinelerinde oynanmak üzere bir çok firma tarafından oyun üretilmektedir. Kabushiki Kaisha Computer Entertainment Sony (Play Station) şirketi sadece Play Station oyun makinelerinin üreticisidir. Bu durum benzer nitelikteki bir çok davada ilgili şirketin vekili tarafından belirtilmiştir. Yüksek Daire bir çok davamızın temyiz incelemesi sırasında bu beyanları görmüş, değerlendirmiştir.

Marka tescil belgesinde belirtilen yazılımlar olsa olsa oyun makinelerinin çalıştırılmasına ve güncellenmesine ilişkin yazılımlar olabilir. Marka hakkı bilgisayar oyunlarının yazılımları üzerinde hak sahipliği bahşetmez. Bu şirket Play Station oyun makinelerinde oynanmak üzere üretilen hiçbir oyunun hak sahibi değildir. Bu durum bir video oynatıcısını üreten marka sahibinin, o videoda gösterilmek üzere üretilen video kasetlerdeki sinema eserleri üzerinde hak sahibi olduğunun kabul edilmesi anlamına gelir ki, bu kabul edilebilir bir durum değildir. Başkasının hak sahibi olduğu oyunlar, o şirketin ürettiği makinelerde oynanacak diye oyunlar üzerinde hak sahipliği doğmaz.

Katılma talep eden şirket vekili somut olarak isim bildirerek hangi bilgisayar oyunundan dolayı zarar gördüğünü belirtmemiş, o bilgisayar oyununun hak sahibi olduğunu gösteren bir belge ibraz etmemiştir. Sadece soyut beyana ve marka hakkına dayanılarak katılma talep edilemez. Çünkü. Play Station oyun makinelerinin aynısı veya benzeri üretilmemiş, satışa sunulmamış, iktibas veya iltibas edilerek marka hakkı ihlâl edilmemiştir. Marka hakkı ile telif hakkı aynı haklar değildir.

Başka bir ürünün marka hakkı sahibi, eser sahibi değilse, eser koruması altındaki bir oyunun çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi vs. gibi haklardan yararlanamaz. Bu hak ancak eser sahibi ile eser sahibinden hakları devralanlar tarafından kullanılabilir. O nedenle başka bir ürünün marka hakkı sahibinin şikâyet hakkı da yoktur.

Mahkememizin benzer nitelikteki bir çok kararı Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından benimsenmiş, kararlarımız onanmış veya ilgili şirketin temyiz talepleri reddedilmiş iken, Yargıtay 7. Ceza Dairesi bu kez görüş değiştirmiştir. Mahkememiz Yüksek Daire ile aynı görüşte değildir. Mahkememiz açıklanan nedenlerle Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station) lehine verilen katılma kararını kaldırmış, tekrar katılma kararı vermemiştir.

3- 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir.

5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür.

Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.

5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanıklar bandrol yükümlüsü değildir.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir.

Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir.

Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanmamıştır.

Ceza Genel Kurulunun 12.7.2005 tarih, 2005/7-67 Esas, 2005/97 Karar sayılı kararına göre, eylem aynı zamanda mali hak ihlâli olsa da, mali hak ihlâli bandrolsüzlük eylemi ile birlikte işlendiğinde, bandrolsüzlükten dolayı tek ceza verileceğine ilişkin kararı da sayın Yüksek Dairenin değil, mahkememizin kararını doğrulamaktadır.

O tarihte bandrolsüzlük suçunun sadece bandrol yükümlüleri tarafından işlenebileceğine ilişkin görüş değerlendirilmiş, çoğunluk tarafından eserlerin bandrole tabi olması nedeniyle suçun bandrol yükümlüleri de dahil herkes tarafından işlenebileceği yönünde karar verilmiştir. 5728 sayılık Kanun'la yapılan değişiklikle bu tereddüt giderilmiş, suçun unsurlarına hem bandrol yükümlülüğü hem bandrolsüzlük alınarak her iki seçimlik hareket ceza yaptırımına bağlanmıştır.

Sayın Yüksek Daire bu seçimlik hareketleri bire indirmekte ve hepsini bandrol yükümlülüğü kategorisinde değerlendirmekte, bandrole tabi olup bandrolsüz olarak yakalanan ürün varsa eyleme 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği görüşündedir. 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde 'bandrolsüz olarak' dense idi, sayın Yüksek Dairenin görüşü doğru olurdu.

Ne var ki, kanuni düzenleme bu görüşe uygun değildir" şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece, bozmadan sonraki yargılamada, bozma ilamında lehe olan Kanunun tespiti bakımından karşılaştırılması gerektiği belirtilen kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuş olması karşısında; verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. İlk hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.