Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/797 K.2017/415

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Günü : 25.03.2014 Sayısı : 287-182

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.10.2010 gün ve 165-222 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 04.07.2013 gün ve 3749-6967 sayı ile;

"31.05.2010 tarihli yakalama tutanağının içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın ceza infaz kurumunda hükümlü olarak bulunan eşi ...'ı ziyaret etmek için geldiğinde cezaevi girişinde çantasında yapılan aramada 135,5 gram esrar ile birlikte yakalandığının anlaşılması karşısında, sanığa atılı suçun sübut bulduğu gözetilmeden mahkûmiyeti yerine, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle beraatine karar verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesi ise 25.03.2014 gün ve 287-182 sayı ile;

"...Her ne kadar sanık ...’ın uyuşturucu madde ticareti yapma ve infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçlarından dolayı eylemine uyan TCK’nun 188/3, 297/1, 35 ve 44. maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılması istemi ile mahkememize kamu davası açılmış ise de; sanığın mahkûmiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil elde edilemediğinden, sonuç olarak yüklenen suçun sanık tarafından işlendiği sabit olmadığından CMK’nun 223/2-e maddesi gereğince atılı suçlardan beraatine karar vermek gerekmiştir.

Sanık aşamalarda uygunluk gösteren savunmalarında, çantası içerisinde ele geçen uyuşturucu maddeden haberinin olmadığını, tanımadığı bir kişinin kocasına hediye adı altında çantasına uyuşturucu koyduğunu, alelade bir hediye olarak düşündüğünü, şahsı tanımamakla birlikte aile dostu olduğunu zannettiğini belirterek beraatini talep etmiştir.

Sanığın savunmalarının aksi ispat edilememiştir. Suçun oluşup oluşmadığını tayin yönünden öncelikle işleniş biçimi, yaşamın olağan akışı, sanığın sosyo-kültürel durumunu irdelemek gerekecektir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, sanık eğitimsiz, hayatı fazlaca sorgulayamayan bir insandır. Elbette uyuşturucu taşımanın suç olduğunu bilecek olgunluktadır. Ancak uyuşturucu, sanığın çantasında yapılan ilk basit aramada ortaya çıkmıştır.

Sanık saklama gereği duymadığı gibi vücudunda da zula yeri yapıp saklamış değildir. Kaldı ki, cezaevine yazılan müzekkereye verilen cevaptan anlaşılacağı üzere o gün için açık görüş imkanı yoktur. Gerek uyuşturucu maddenin ele geçiriliş şekli gerekse yukarıda açıklanan gerekçeye göre, mevcut deliller ışığında sanığın çantasında bulunan uyuşturucudan haberinin olmadığı sonucu ortaya çıkmıştır.

Sanığın çantasında ele geçen uyuşturucudan haberinin olduğu noktasında şüphe hâli mevcuttur. Bu hâliyle sanığın cezaevine girişte çantasında yapılan aramada uyuşturucu maddenin ele geçmesi ile sanığın atılı suçunun sübuta erdiğini kabul etmek mümkün değildir. Bu itibarla şüpheden sanık yararlanır ilkesi göz önüne alınarak sanığın beraatine karar verilmesi..." şeklindeki gerekçeyle direnerek ilk hükümde olduğu gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.09.2014 gün ve 262651 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 546-493 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.05.2017 gün ve 71-1993 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun unsurları ile oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Halfeti Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü bulunan eşi ...'ı ziyaret etmek için 31.03.2010 tarihinde cezaevine gelen sanığın, dış nizamiye kapısında çantasında yapılan aramada naylon poşette uyuşturucu madde ele geçirildiği,

Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen net 135,5 gram ağırlığındaki maddenin esrar olduğu,

Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığınca düzenlenen rapora göre; hükümlü ...'a ait kan örneklerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin tespit edilemediği,

Hükümlü ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma ve infaz kurumuna yasak eşya sokma suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

Halfeti Kapalı Ceza İnfaz Kurumunca mahkemeye gönderilen 02.07.2010 tarihli yazıda; 31.03.2010 tarihinin kapalı görüş günü olduğunun belirtildiği,

Dosya içerisindeki aile nüfus kayıt örneğine göre; sanık ile hükümlü ...'ın evli olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ...; olay tarihinde sanık ile birlikte cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığın eşini ziyaret etmek için Halfeti'ye geldiklerini, kendisinin ziyaret şartlarını taşımaması nedeniyle cezaevinin önünde beklediğini, bu sırada sanığın çantasında yapılan aramada uyuşturucu madde ele geçirildiğini,

Tanık ...; sanıktan ya da sanık aracılığıyla arkadaşlarından uyuşturucu madde istemediğini, eşi olan sanığın neyin uyuşturucu olup olmadığını bilemeyeceğini, daha önceden uyuşturucu madde kullandığını ancak son iki yıldan beri kullanmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; eşini ziyarete gideceği gün evde bulunduğu sırada kapının çaldığını, açtığında tanımadığı bir kişinin kendisine İsmail'in eşi olup olmadığını sorduğunu, eşi olduğunu söylemesi üzerine; “Ziyarete gittiğinizde bu hediye paketini abimize ver” diyerek paketi kendisine verdiğini, birine hediye gönderilmesi halinde adet gereği kabul etmenin zorunlu olduğunu, içerisini kontrol etmeden paketi çantasına koyup cezaevine gittiğini, cezaevinin girişinde yapılan aramada çantasındaki pakette esrar bulunduğunu öğrendiğini, paketin içinde uyuşturucu madde bulunduğunu bilmediğini savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak" başlıklı 297. maddesinin birinci fıkrası; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır" şeklindedir.

Bu düzenlemeye göre suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup, bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK'nun 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyaların temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması halinde ise, 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.

"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, c.6, s.8591) "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.

Konumuza ilişkin olan 5237 sayılı TCK'nun 188. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan üçüncü fıkrası; "Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" hükmünü içermektedir. Bu fıkrada yazılı suçun oluşabilmesi için maddede belirtilen seçimlik hareketlerin herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Nakletme, bir kimsenin, maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere, bizzat kendisi ya da kendisine bağlı olarak çalışan kişiler tarafından götürülmesi olarak anlaşılmalıdır. Nakletmede, sevk etmekten farklı olarak uyuşturucu maddenin gönderilmesi değil, fail ya da ona bağlı kişiler tarafından bizzat götürülmesi söz konusudur. Nakletme eylemi, uyuşturucu ve uyarıcı maddenin gideceği yere kadar götürülmesi ile tamamlanır. Bu nedenle suçun tamamlanması için, nakledilen maddenin alıcıya ulaşması şart değildir. Nakletmenin söz konusu olabilmesi için failin uyuşturucu maddeyi kullanma dışındaki bir amaçla bir yerden başka bir yere götürmesi gerekmektedir.

Bulundurma ise; bir kişinin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak fiili egemenliği altında ve o madde üzerinde tasarruf olanağı bulunacak şekilde elinde tutmasıdır. Ancak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin TCK'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bulundurulduğundan söz edebilmek için kendi kişisel kullanımı dışında bir amaçla, örneğin; başkasına satmak, başkasının içeceğine karıştırmak veya yeni yuşturucu imal etmek gibi nedenlerle bulundurması gerekir.

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin de değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.

Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, 5237 sayılı TCK'nun 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde;

fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hallerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusunda yapılan değerlendirmede;

Halfeti Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü bulunan eşini ziyaret etmek için 31.03.2010 tarihinde cezaevine giden sanığın, dış nizamiye kapısına geldiğinde çantasında yapılan aramada naylon poşette net 135,5 gram esrarın ele geçirildiği olayda; suç tarihinde cezaevinde hükümlü bulunan ve hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma ve infaz kurumuna yasak eşya sokma suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen tanık İsmail'in iki yıl öncesine kadar uyuşturucu madde kullandığını beyan etmesi,

sanığın tüm aşamalarda, cezaevinde bulunan eşini ziyarete gideceği gün evine gelen tanımadığı bir kişinin, eşi olan tanık İsmail'e götürmesi için kendisine bir poşet verdiğini ve söz konusu bu poşeti çantasına koyduğunu söylemesi, cezaevi girişinde yapılan aramada da sanığın çantasındaki poşette suç konusu esrarın ele geçirilmesi karşısında; sanığın, hiç tanımadığı bir kişiden aldığı poşeti kontrol etmeden cezaevine götürmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmediği, poşette uyuşturucu madde bulunduğunu bilmediğine ilişkin savunmasının da kendisini suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu ve gerçeği yansıtmadığı,

dolayısıyla ceza infaz kurumunda hükümlü bulunan eşine vermek amacıyla çantasında uyuşturucu madde bulundurup nakleden ve cezaevine girmek isterken yakalanan sanığa atılı suçun sabit olduğu kabul edilmelidir.

Bu nedenle, sanığın tek olan fiilinin TCK'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen "uyuşturucu madde ticareti yapma" ve aynı Kanunun 297. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan "teşebbüs aşamasında kalan infaz kurumuna yasak eşya sokma" suçlarını oluşturduğu, TCK'nun 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima hükmü gereğince de en ağır cezayı öngören TCK'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası maddesi uyarınca belirlenecek olan temel cezanın, aynı Kanunun 297. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca yarı oranında artırılarak sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.