Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/809 K.2018/646

Kararı veren Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 378-54

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (iddianamede, metin anlatımından farklı olarak zuhulen suç ismi nitelikli cinsel saldırı olarak yazılmıştır ) suçundan sanık ...'nin beraatine ilişkin Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.04.2014 tarihli ve 197-119 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 27.10.2014 tarih ve 6322-11703 sayı ile;

"Olay günü, sanık .....'ın mağdureye nitelikli cinsel istismarda bulunduğu sırada, sanık ...'nın sanıkla mağdurenin bulunduğu eve geldiği, sanık .....'ın mağdurenin yüzünü yorganla kapattığı, sanık ...'nın cinsel organını çıkartarak mağdurenin cinsel organına sürtmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu sanık .....'ın 01.05.2010 günlü müdafii huzurundaki kolluk beyanı, sanık ...'nın aşamalarda olay yeri olan eve gittiğine ilişkin savunmaları,

mağdurenin kollukta ve savcılıkta yüzü yorganla örtülüyken gelen sanığın organ soktuğunu söylemesine karşın Mahkemede vücuduna dokunduğuna ilişkin çelişkili beyanlarının sanık lehine değerlendirilerek sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan cezalandırılması yerine dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 25.02.2015 tarih ve 378-54 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.09.2016 tarihli ve 120621 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 1235-1751 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.05.2017 tarih ve 799-2318 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat kararı ile inceleme dışı sanık ..... ...... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;

1-Aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme kararı verilip verilemeyeceği,

2-Direnme kararının yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği,

Hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılamada, sanığa tebliğe çıkartılan duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin 03.01.2015 tarihinde tebliğ edilemeden Mahkemesine iade edildiği, Mahkemede görevli yazı işleri müdürü ve zabıt kâtibi tarafından sanığa cep telefonundan ulaşılarak duruşma gün ve saatinin bildirildiğine dair tutanak düzenlendiği, ancak sanığın duruşmaya gelmemesi üzerine aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri sorulmadan, bozmaya niçin uyulmadığı da açıklanmadan ilk hükümdeki gerekçenin sonuç bölümnün tekrarlanması suretiyle önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafiin dinlenilmesi ile yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nın 307/2. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi hâlinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir.

Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı, sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Öte yandan, Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır.

“Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafiinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra,

hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç (hüküm)" kısmında ise.

CMK’nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanunun 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nun 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanunun 53. ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkanının bulunup bulunmadığı,

kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii tereddüte yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi bu durumun uygulamada da keyfiliğe yol açacağında kuşku yoktur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre, bir hüküm bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, mahkemelerce direnme kararı verilirken, Anayasamızın 141. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 230, 231 ve 232. maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması ve direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi zorunlu olup, aksi hâl 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesi uyarınca mutlak hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorunlara ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel Mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından aleyhine bozulması nedeniyle bozmaya karşı sanığın beyanının alınması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam olunarak yokluğunda direnme kararı verilmesi 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır.

Diğer taraftan; Yerel Mahkemece, Özel Dairenin bozma kararı ile tamamen ortadan kalkan ilk hükümde direnilirken, mahkeme kararlarının gerekçeli olmasına ilişkin Anayasal ve yasal ilkeler doğrultusunda kanıtların tartışılmaması, bozulmakla tamamen ortadan kalkan eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra direnme nedenlerinin kararda gösterilmemesi ve bozma kararına niçin uyulmadığının da denetlenebilir düzeyde açıklanmaması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün, belirlenen bu usulü nedenlerden dolayı sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmedir.