Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/817 K.2019/522

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi Mahkemesi : BAKIRKÖY 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Sayısı : 65-267

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...'nın aynı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, TCK’nın 62, 53/1, 58/6, 52/2, 54/4 maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 19.04.2011 tarihli ve 545-309 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 03.12.2014 tarih ve 9784-20435 sayı ile;

"İncelemeye konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 23.12.2009, iddianame düzenleme tarihinin ise 10.05.2010 olduğu, Dairemizin 2013/6433 Esas numarasında kayıtlı ve 13.11.2013 tarihinde onanmasına karar verilen aynı Mahkemenin 2010/526 E. - 2011/310 K. sayılı dosyasına ilişkin suç tarihinin 21.12.2009, iddianame düzenleme tarihinin ise 10.05.2010 olduğu, anılan dosyalarda sanığın aynı yerde cadde üzerinde bandrolsüz ürünlerin satışını yaparken yakalandığı ve üzerine atılı eylemlerin benzer mahiyette olduğu dikkate alınarak,

sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararı icrası kapsamında işleyip işlemediği ve hakkında TCK'nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire üyesi O. Koçak; "Sanığa isnat edilen suçlar farklı suçlar olduğu düşüncesiyle TCK 43. maddesi uygulanamayacağından hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum." görüşüyle karşı oy kullanmıştır. Yerel Mahkeme ise 09.04.2015 tarih ve 65-267 sayı ile;

"...Sanığın cezalandırılmasının talep edildiği kanun hükmü kasıtlı bir suç olup yasal unsurları itibarıyla ceza genel hukukunda ani suç olarak tanımladığımız bandrolsüz ürünün satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması veya ticarî amaçla satın alınması ya da kabul edilmesi ile oluşan bir suçtur. Bu fiilleri ortaya koyan, tespit eden tutanakların tutulması ile oluşmaktadır.

Zaten sanığın sabıkası aynı suçtan aldığı mahkûmiyetleri ile dolu olup yaptığı işin bilincinde olduğu izahtan varestedir.

Sanık hakkında ilk tutanak tutulduktan sonra tezgâhtaki bütün ürünlere el konulduktan sonra tekrar ürün temin ederek satışa devam ettiği kabulü ile sanık 21.12.2009 tarihinde korsan ve bandrolsüz ürünleri satarken yakalandıktan ve hakkında tutanak tutulduktan sonra 23.12.2009 tarihinde de yeni korsan ve bandrolsüz ürünler alarak satışa koymuş ve bunları satarken tekrar yakalanmış olup hak sahipleri ve mağdurları farklıdır.

Suç kastı görüldüğü üzere yenilenmekte aynı suç işleme kararı ile davranmış değildir. Yani her tutanak tutulduktan sonra sanık yeni korsan ürünler alarak değişik yerlerde satmaktadır ki bu nedenle Mahkememizin 19.04.2011 tarihli ilamında sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan,

5271 sayılı CMK’nın 231/6. maddesinin (a) bendinde yazılı 'kasıtlı bir suçtan mahkum olmama' nesnel koşulunun bulunmaması nedeniyle ve Mahkememizde derdest çok sayıda aynı nitelikte dosyasının bulunması (2009/364 ve 2010/545 esas sayılı dosyalar) ilk işlediği suçun sanık üzerinde uyarıcı bir etki yaratmadığı gibi etkin bir pişmanlık duymasını da sağlamadığı,

Mahkememizce, sanığın, aynı suçu işleme ısrarı göz önüne alındığında olumsuz kişiliği göz önünde bulundurulduğundan yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmamasından dolayı CMK’nın 231/6. maddesinin (b) bendinde belirtilen subjektif koşulun gerçekleşmemesinden dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin uygulanmadığı gerekçelendirilmiştir.

Yargıtay bozma ilamında Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarih 591-171 sayılı kararı uyarınca sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması istenen 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi: 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' demektedir.

Ayrıca dosyamızda yukarıdaki zincirleme suçun uygulanması yönünden değerlendirme yapmak gerekir ise her suç tarihi yönünden ele geçirilen eser nüshalarındaki hak sahipleri belirlenmekte ve ihbar yapılmakta olup suçun mağdurları da farklı olacaktır. Bu şekilde uygulanacak kanun maddesi de değişeceğinden zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığının bir göstergesi de bu husustur.

Nitekim bu dosya ile birlikte değerlendirilmesi istenen Mahkememizin 19.04.2011 tarihli ve 526-310 sayılı ilamında Müyap katılan olmuş ve sanık hakkında 5846 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Hakkında Kanun'un 71/1, 81/4 ve 81/13. maddeleri uygulanmış ve temyizde onanmak suretiyle kesinleştirilerek 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasının infazına başlandığı tespit edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli ve 591-171 karar sayılı ilamında da belirtildiği şekilde aksi yönde bir içtihat alınmadıkça bağlayıcılık hususunda en üst sırada olan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyetinin 26 esas numaralı zimmet suçunda eski yasadaki ifadesi ile teselsülün yani zincirleme suç hükümlerin uygulanmasına ilişkin kararında;

'Kanunda ceza mesuliyetinin derecesini tayin için bazı ahvalde failin kastını ve bazı ahvalde de kast ile beraber failin istihdaf ettiği gayeyi arar.

Müteselsil suçlarda, Kanunu Ceza, Kanun'un ayrı hükmünün müteaddit defa ihlal edilmesini ve bu ihlal keyfiyetinin de bir kastı cürminin birliği mutlak ve umumi bir surette suç işlemeye karşı olmayarak muayyen bir suçun işlenmesi niyet edilerek bu niyet tahtında işlenmeye başlanan ve bu niyetin teceddüt ve tebeddül ettiği hakkında esbab mevcut olmayan hadisatta kabul edilmek lazımdır.

Bir veznedarın kasadan muhtelif zamanlarda para çalması, bir kastı cürmi tahtında işlenmiş müteselsil suçu teşkil ettiği gibi, muhtelif zamanlarda yaptığı tahsilattan zimmetine para geçiren tahsildarın kastı cürminin teceddüt ve tebeddül ettiğine dair hiçbir delil ve emare yoktur. Müteaddit kimselerden aldığı parayı zimmetine geçirmek suretiyle müteaddit efali ika etmiş olan tahsildarın her şahıstan para tahsil ettikçe ayrı kasıt ve karar vermiş olduğu kabul edilemez.

Zira, zimmetine para geçirmeyi kast eden tahsildarın ilk defa tahsil ettiği şahıstan aldığı parayı zimmetine geçirdikten sonra tekrar olarak diğer muayyen kimselerden vuku bulan tahsilat miktarını alması, içerisine girmiş olduğu vaziyetin devamıdır. Bu hâlin devamı failin gayri Kanuni vaziyetinin tebeddülüne değil, olsa olsa işlenmekte olan fiiller dolayısıyla zararın artmasını müeddi olmuştur.

Muayyen bir kastı cürmide birleşmek itibarıyla bir cürüm addolunan efalden, her biri muayyen bir kastın mabadıdır.

Teaddüt eden hareketler, bir kastın neticeleridir.' denilmek suretiyle her olayın özelliğine suçun yasal unsurlarına göre değerlendirme yapılacağını bağlayıcı biçimde karar altına alınmış hukuki kesinti failin kastının devam edip etmediğinin göstergesi olarak düşünülmemiş, teceddüt yani yenilik ve tebeddül yani bir durumdan başka bir duruma geçiş var ise kastın yenilendiği kabul edilmiştir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun hükümleri özünde telif haklarının korunması ve korsanla mücadele yönünden emek hırsızlığının önlenmesine ilişkindir.

Bu açıdan bakıldığında her korsan bandrolsüz eser nüshasındaki hak sahibi yani eser sahibi dolayısıyla mağduru sayısınca suç olduğunun ülkemizce kabul edilerek iç hukuk kuralı haline gelen uluslararası sözleşmeler doğrultusunda tartışılması gerekir iken birbirine yakın tarihlerde işlenen ve iddianame düzenlenmediğinden yani hukuki kesinti bulunmadığından tek suç olarak kabulü ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanması istenen eylemlerde faile hakkında iddianame düzenleninceye kadar her gün aynı suçu işleme imkanı verilmekte ve ülkemiz için bağlayıcılığı bulunan uluslararası sözleşmelere aykırılık sureti ile zaten zayıf olduğumuz korsanla

mücadele ve telif hakları konusunda ülkemiz aleyhine durum oluşturulmaktadır.

Tüm bu açıklamalar, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyetinin 26 esas numaralı kararının aksi ile muhalifi ve yukarıdaki gerekçeler ışığında.

Yüksek Mahkemenin bozma ilamına uymak hususunda mahkememizde vicdani kanaat oluşmamış, sanığın Mahkememizin bu dosya ile değerlendirilmesi istenen 19.04.2011 tarihli 2010/526 Esas ve 2011/310 Karar sayılı ilamındaki yakalandığı suç tarihi olan 21.12.2009 tarihinden sonra yani kesintiye uğrayan kastından sonra 23.12.2009 tarihinde yeniden satış yaparken yakalandığı,

Mahkememizin 12.04.2011 tarihli 2009/364 Esas ve 2011/244 Karar sayılı ilamında da 27.08.2009 tarihinde değişik yerdeki seyyar tezgâhta korsan CD satarken yakalandığı ve hapis cezasının 19.11.2013 tarihinde onanarak kesinleştiği, sanığın aynı tür suçtan birden çok mahkûmiyeti bulunup aynı suçtan mükerrir olduğu tespit edilmekle bu şekilde her bir eyleminde yeni korsan materyaller temin edilmiş, yenilenmiş ve bir durumdan diğerine geçiş yapılmış olduğundan her bir eylemi nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmiş sanığın bu suçu işlemeye devam etmesi karşısında cezaların caydırıcı olmasının gerektiği kanaatine de ulaşılmış,

zaten 21.12.2009 tarihli suç yönünden cezası kesinleşmiş ve hatta infaza verilmiş olup ayrıca mağduru bulunduğundan bu hâli ile Mahkememizce bu dosya ile birlikte değerlendirilmesi mümkün olmayıp aksi düşünülse dahi telafisi imkansız sonuçlar doğacağından Mahkememizin 19.04.2011 tarihli kararında da ayrı bir gerekçe ile belirtildiği şekilde sanığın işlediği suçtan sonra aynı suçu işlemeyi sürdürmesi, kısa aralıklarla aynı suçu birden fazla işlemesi, daha önce işlediği suçlar sanık üzerinde uyarıcı bir etki yaratmadığı gibi etkin bir pişmanlık duymasını da sağlamadığı,

Mahkememizce, sanığın, aynı suçu işleme ısrarı gözönüne alındığında olumsuz kişiliği ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmamasından dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi ile yeniden suç işlemeyeceği hususunda Mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinin uygulanması yoluna gidilmemiş ayrıca gerek olay sırasındaki gerekse soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki iyi hali göz önüne alınarak hakkında takdiri indirim maddesi uygulanarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle direndiğinden bahisle sanığın

mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2015 tarihli ve 221971 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 788-1872 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 02.05.2017 tarih ve 97-3436 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın farklı tarihlerde işlediği iddia edilen benzer nitelikteki eylemi nedeniyle hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın 23.12.2009 tarihinde Güngören, A.

Kutsi Tecer Caddesi üzerinde seyyar tezgâhta 754 adet bandrolsüz ve kopya film, müzik ve oyun CD/DVD'si satarken yakalanması üzerine sanık hakkında 5846 sayılı Kanuna muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde verilen mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesince, sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararı icrası kapsamında işleyip işlemediği ve hakkında TCK'nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,

Yerel Mahkemece bozma öncesi verilen 19.04.2011 tarihli kararda, TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı, Özel Dairenin zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması nedenine dayalı bozma kararı doğrultusunda, direnme kararında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağını ilk kez tartışarak önceki mahkûmiyet hükmünde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.