Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/927 K.2018/239

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık ...'ın 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 18.02.2008 gün ve 924-39 sayılı hükmün, katılanlar vekili ile sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 01.04.2013 gün ve 1010-7556 sayı ile; "Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,

1- 5846 sayılı Yasa'nın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ve 5728 sayılı Yasanın 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesi hükümleri uyarınca, dava konusu bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan suçun mağdurlarından bazı şirketlerin şikâyetçi olup hak sahibi olduğunu ispatlaması ve davaya katılmasına karar verilmesi karşısında,

lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. maddesi hükümleri karşılaştırarak, sanık lehine olan yasa belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4. maddesi hükümleri karşılaştırarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Katılanlar, kendilerini vekille temsil ettirdiği halde, vekâlet ücretine hükmedilmemesi,

Kabul ve uygulamaya göre de,

3- Hükmün gerekçe kısmında lehe yasa tartışması yapılarak '5101 Sayılı Kanun lehe sonuç verdiğinden sanığın cezası aşağıdaki biçimde tayin edilmiştir.' denildiği halde, bu kabulle çelişir şekilde, uygulamanın 5728 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasa'nın 81/4. maddesinden yapılması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Diğer bozma nedenlerine uyan yerel mahkeme ise (1) numaralı bozma nedenine karşı 11.06.2014 gün ve 169-245 sayı ile;

"Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Çünkü; hukuksal değerlendirme bölümünde belirtildiği gibi;

5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir.

5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür.

Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. Suçun iki tür faili vardır. Bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili bandrol yükümlülerinin dışındaki herkestir.

Ancak bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili sadece bandrol yükümlüleridir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir.

Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir.

Sanık sadece bandrol yükümlüsü olmayanların işleyebileceği bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir.

Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanamaz" gerekçesiyle ve ayrıca sanığın önceki hükümden farklı olarak hapisten çevrilen 6000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya hakkında inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince yerel mahkemenin Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararına kısmen direndiği gerekçesiyle dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi üzerine,

Ceza Genel Kurulunca 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca dosya Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince bozma üzerine verilen direnme kararını inceleme görevinin Yargıtay 7. Ceza Dairesine ait bulunduğundan görevsizlik kararı verilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesince ise yerel mahkeme kararının direnme niteliğinde olduğu ve bozma ilamı yerinde görüldüğünden dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya,

Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 03.08.2006 tarihli eylemi nedeniyle 5846 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, temyizin kapsamına göre inceleme 29.11.2006 tarihli eylemine yönelik verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık lehine olan kanunun tespitine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan kurulan ilk mahkûmiyet hükmünün, Özel Dairece;

"1- 5846 sayılı Yasa'nın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ve 5728 sayılı Yasanın 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesi hükümleri uyarınca, dava konusu bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan suçun mağdurlarından bazı şirketlerin şikâyetçi olup hak sahibi olduğunu ispatlaması ve davaya katılmasına karar verilmesi karşısında,

lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. maddesi hükümleri karşılaştırarak, sanık lehine olan yasa belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4. maddesi hükümleri karşılaştırarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Katılanlar, kendilerini vekille temsil ettirdiği halde, vekâlet ücretine hükmedilmemesi,

Kabul ve uygulamaya göre de,

3- Hükmün gerekçe kısmında lehe yasa tartışması yapılarak '5101 Sayılı Kanun lehe sonuç verdiğinden sanığın cezası aşağıdaki biçimde tayin edilmiştir.' denildiği halde, bu kabulle çelişir şekilde, uygulamanın 5728 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasa'nın 81/4. maddesinden yapılması" nedenleriyle bozulmasından sonra, diğer bozma nedenlerine uyan yerel mahkeme diğer bozma nedeni yönünden ise önceki hükümde yer almayan; "Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Çünkü; hukuksal değerlendirme bölümünde belirtildiği gibi;

5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir.

5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür.

Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. Suçun iki tür faili vardır. Bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili bandrol yükümlülerinin dışındaki herkestir.

Ancak bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak bir eseri çoğaltıp satışa sunmanın, kabul etmenin, satmanın, dağıtmanın faili sadece bandrol yükümlüleridir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir.

Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir.

Sanık sadece bandrol yükümlüsü olmayanların işleyebileceği bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir.

Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanamaz" şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle, ayrıca sanığın önceki hükümden farklı olarak hapisten çevrilen 6000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece, bozmadan sonraki yargılamada, bozma ilamında lehe olan Kanunun tespiti bakımından karşılaştırılması gerektiği belirtilen kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması, önceki hükümden farklı bir cezaya hükmolunması ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuş olması karşısında; verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. İlk hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.