Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2018/122 K.2018/613

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 250-75

Suç tarihi itibarıyla on sekiz yaşından küçük sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan ve kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sırasında, inceleme dışı sanıklar ... ve ...'nun yargılandıkları dava ile arasında fiili ve hukuki irtibat bulunduğu gerekçesiyle birleştirme kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince 23.03.2009 tarih ve 250-75 sayı ile sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 31/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına.

6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 13/1, TCK'nın 31/3, 62/1 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 4.000 TL ve doğrudan verilen 250 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye karar verilmiştir.

Hükümlerin, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.03.2013 tarih ve 9012-1957 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.12.2017 tarih ve 70504 sayı ile;

“Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında başka bir suçtan dolayı 29.01.2008 ve 29.09.2009 tarihleri arasında Bursa E Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumunda tutuklu olan suça sürüklenen çocuk ...'in, 25.12.2008 tarihli oturumda hazır edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazıldığı hâlde duruşmada hazır edilmediği, takip eden 23.03.2009 tarihli son oturumda hazır edilmesi için yazı yazılmadığı, bu nedenle son duruşmada hazır bulundurulmadan karar verildiği anlaşılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 193. maddesi uyarınca 'Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz.', aynı Kanun'un 196. maddesi uyarınca 'Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir' şeklindeki düzenlemeler karşısında;

Kasten öldürmeye teşebbüs etmek iddiasıyla yargılanan suça sürüklenen çocuk ...'in yargılama sırasında başka bir suç nedeniyle aynı yer cezaevinde tutuklu bulunduğu, duruşmalardan bağışık tutulması konusunda bir talebinin bulunmadığı gibi bu hususta bir karar da verilmediği, ayrıca yoklukta duruşma yapılmasına ilişkin CMK'nın 195. maddesinin uygulanma koşullarının da bulunmaması karşısında; 23.03.2009 tarihli son duruşma oturumunda hazır edilip esas hakkında mütalaaya karşı diyecekleri ile son sözünün sorulmaması suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı kanaatine varılmıştır.

Bu nedenlerle suça sürüklenen çocuk ... Şahin hakkındaki Yerel Mahkeme kararının 5271 sayılı CMK'nın 193 ve 196. maddelerine aykırı davranılması nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.02.2018 tarih ve 3768-266 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun’a aykırılık ve suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçlarından verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin; sanık ... hakkında silahla tehdit, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçları ve şikâyetçi ...’a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararları ile mala zarar verme suçundan verilen düşme kararı Özel Dairece temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle; sanık ... hakkında kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun’a aykırılık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun’a aykırılık suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yargılama aşamasında aynı yargı çevresinde başka bir suçtan tutuklu olarak ceza infaz kurumunda bulunan ve duruşmadan bağışık tutulma hususunda beyanı bulunmayan sanığın, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve hükmün açıklandığı oturumlara katılımı sağlanmadan karar verilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 08.02.2008 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında 6136 sayılı Kanun’a aykırılık suçundan ve kasten öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

Bursa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan tutuklu olarak bulunan sanığın sorgusunun, 10.04.2008 tarihinde Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesince gerçekleştirildiği, ancak sorgu sırasında sanığa duruşmadan bağışık tutulmak isteyip istemediğinin sorulmadığı gibi sanığın da duruşmadan bağışık tutulmak istediği yönünde herhangi bir beyanının bulunmadığı ve adı geçen Mahkemece birleştirme kararı verilerek dosyanın Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği,

Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince 07.11.2008 tarihli oturumda hazır edilen sanık ...'in, bir sonraki oturuma da getirtilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına rağmen, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü açıkladığı 25.12.2008 tarihli oturum ile mahkûmiyet hükmünün tesis edildiği 23.03.2009 tarihli oturumda hazır edilmediği ve yokluğunda karar verildiği,

Ulusal Yargı Ağı Projesi Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden sanığın tutukluluk bilgilerinin incelenmesinde; sanığın, 29.01.2008 ve 29.09.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak Bursa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka suçlardan tutuklu olarak bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanık hazır olmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nın “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı 193. maddesinin birinci fıkrası;

“Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir” hükmünü amirdir.

Bu kuralın istisnaları da aynı maddenin ikinci fıkrasında;

“Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir”,

194. maddenin ikinci fıkrasında;

“Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir”,

195. maddede;

“Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır”,

200. maddenin birinci fıkrasında;

“Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir”,

204. maddesinde;

“Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır”

Şeklinde gösterilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı 196. maddesi ise;

“(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.

(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.

(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.

(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.

(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.

(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir” şeklinde iken 25.08.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 147. maddesi ile anılan maddenin dördüncü fıkrası; "Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir." şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7078 sayılı Kanun’un 142. maddesi ile kanunlaşmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafisinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği kabul edilmiş,

Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hâli bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususu maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.

Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracaktır.

Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.

Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir inisiyatifinin olmadığının kabulü hâlinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ile 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında, sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceği belirtilmiş olup buna göre sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesi de ancak bu hususu açıkça söylemesiyle mümkün olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirmede;

Aynı yargı çevresindeki ceza infaz kurumunda başka bir suçtan tutuklu olarak bulunan ve sorgusu sırasında duruşmadan bağışık tutulma hususunda herhangi bir beyanı bulunmayan sanık ...’in Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği 25.12.2008 ve hükmün açıklandığı 23.03.2009 tarihli oturumlarda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılama yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin saptanan bu usuli nedenle bozulmasına karar verilmelidir.