Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2019/102 K.2019/590

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 678-782

Kasten yaralama suçundan sanık ...'ın TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son, 29, 62/1, 53/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Bafra 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.04.2013 tarihli ve 698-502 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 15.10.2015 tarih ve 6413-28558 sayı ile;

"Yargılamaya konu eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son maddeleri kapsamında kaldığı ve alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan olduğu gözetilmeden sanığın istinabe yoluyla sorguya çekilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 196/2. maddesine aykırı davranılması," isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Bafra 1. Asliye Ceza Mahkemesi ise 24.11.2015 tarih ve 678-782 sayı ile;

"...Her ne kadar Yargıtay bozma ilamında; sanık ...'ın eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son maddeleri uyarınca cezasının 5 yıldan az olamayacağı cihetle 5271 sayılı CMK'nın 196/2. maddesi gereğince sanığın istinabe suretiyle sorguya çekilemeyeceğinin gözetilmemesi şeklinde görüş bildirilmiş ise de 5271 sayılı CMK'nın 196/2. maddesinde; 'Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir.' şeklinde bir hüküm bulunmaktadır.

Oysa 5237 sayılı TCK'nın 87/1-d-son maddesinde ise; '...Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz....' denilmektedir.

Yani somut olayımız da dikkate alındığında; 5237 sayılı TCK'nın 86/1. maddesi gereğince temel ceza olarak takdiren 1 yıl hapis cezası belirlenmiş, eylem silahtan sayılan bıçakla gerçekleştiğinden verilen ceza TCK'nın 86/3-e maddesi gereğince kanunen 1/2 oranında artırılarak 1 yıl 6 ay hapis cezası belirlenmiş, verilen ceza TCK'nın 87/1-d maddesi gereğince 1 kat artırılarak 2 yıl 12 ay hapis cezası olmuş, ancak TCK'nın 87/1-son maddesi gereğince daha az olamayacağından hapis cezası 5 yıla çıkarılmıştır.

Görüşümüze göre işbu 5 yıl hapis cezası temel ceza değildir ve alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun varlığı da söz konusu değildir.

Kanunların açık ve anlaşılır olması evrensel ve temel ilkelerdendir.

Birkaç örnek vermek gerekirse;

Hakaret suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 125/3. maddesinde; 'Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.' denilmektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde;

'(1) (Değişik fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./12. md) Kamu Kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları,

(3) (Değişik fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./12. md) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz...' denilmektedir.

Nitelikli dolandırıcılık suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinde;

'(1) Dolandırıcılık suçunun;

a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,

b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,

c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,

g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,

i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,

j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,

k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (Değişik cümle: 03/04/2013-6456 S.K./40.mad) Ancak, (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz...' denilmektedir.

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 83. maddesinde;

' (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanunî düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması, gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hâllerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir...'

Oysa 5237 sayılı TCK'nın 87/son maddesinde ise; yukarıdaki maddelerde düzenlendiği şekilde açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Şu hâle göre anılan hükümdeki; '...Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz...' hükmündeki 5 yıl hapis cezasının alt sınır (temel ceza ) olarak kabulü mahkememizce mümkün görülmemiştir.

Kaldı ki; anılan hüküm içerisinde TCK'nın 86. maddesine göre belirlenen cezanın 1 kat artırılacağından bahsedilmektedir. Bu şekilde yapılan bir artırım sonrasında belirlenen cezanın temel ceza olmayacağı da aşikârdır.

Yukarıda açıkladığımız sebeplerden dolayı; sanık ...'ın, Şenol Kocabaş'a yönelik kasten yaralama suçunu oluşturan eyleminden dolayı, bozma öncesindeki kovuşturma aşamasında, istinabe suretiyle sorguya çekilip savunmasının tespit edilmiş olması Mahkememizce yeterli görüldüğünden Mahkememizin 02.07.2013 tarihli ve 2013/520 Esas-2013/831 Karar numaralı hükmünün bozulmasına dair Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15.10.2015 tarihli, 2015/6413 Esas-2015/28558 Karar numaralı bozma kararına 5320 sayılı Kanun'un 8/1 maddesi delaletiyle 1412 sayılı CMUK'nın 326/3. maddesi gereğince direnilmesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.10.2018 tarihli ve 72847 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 14.02.2019 tarih ve 7335-2960 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Ahmet Gül hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davası tefrik edilmiş; sanık...hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, alt sınırı 5 yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren suçtan savunmasının istinabe suretiyle alınıp alınamayacağının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, sanığın bozmaya karşı diyeceklerinin tespiti amacıyla duruşmadan haberdar edilmesi gerekliliğine uyulmadan resen açılan celsede direnme hükmü kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairenin bozma ilamından sonra, Yerel Mahkemece 24.11.2015 tarihinde resen celse açıldığı, sanığın duruşmadan haberdar edilmediği bu celsede önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarı ile uygulanması gereken 326. maddesinde;

"Yargıtay'dan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir" düzenlemesi yer almaktadır.

Bu hüküm gereğince, bozma kararı sanık lehine olsa dahi, bozmadan sonra yapılan yargılamada Yerel Mahkemece sanık ve katılan ile varsa müdafi ve vekile duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilip duruşmadan haberdar olmaları sağlanmalıdır. Yerleşik yargısal kararlarda açıkça vurgulandığı üzere, tebligat yapılamaması ya da davetiye tebliğ olunmasına rağmen sanığın duruşmaya gelmemesi durumunda, sonradan hükmolunacak cezanın, bozma ilamına konu cezadan daha ağır yaptırım içermemesi hâlinde yargılamaya devam olunarak bir karar verilebilecektir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.05.2018 tarihli ve 1057-197 sayılı,31.05.2016 tarihli ve 5-296 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin yapılan değerlendirmede;

Özel Dairenin bozma kararından sonra Yerel Mahkemece sanığa davetiye tebliğ edilmeden ve duruşmadan haberdar olması sağlanmadan resen celse açılarak önceki kararda direnilmiştir. Sanığın duruşmadan haberdar edilip bozmaya karşı beyanlarının sorulmaması, savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olup, bu husus CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarı ile uygulanması gereken 326/1. maddesine aykırıdır.

Bu itibarla, direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, belirlenen bu usuli nedenden dolayı sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmedir.