Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2019/583 K.2023/246

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...’in 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.10.2016 tarih ve 129-103 sayılı hükümlere yönelik katılan ...

Hizmetler Bakanlığı vekili ile katılan mağdur vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, 31.05.2017 tarih ve 289-1144 sayı ile katılan mağdur vekilinin istinaf başvurusunun reddiyle Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat hükümlerinin CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına, sanık ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis;

kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun’un 109/1, 109/3-f, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükümlerin katılan ...

Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.05.2018 tarih, 8720-3895 sayı ve oy çokluğu ile; "...Suç tarihinde altı yaşı içerisinde bulunan mağdurun aşamalarda beyanının alınamaması, velayet hakkına sahip annesi olan müştekinin olay günü sanıkla birlikte eve gelen mağdurun izleyen günlerde davranışlarının değiştiğini ileri sürmesine karşılık aynı evde birlikte yaşadığı tanık Zeliha'nın, ilk derece mahkemesindeki ifadesinde torunu olan mağdurun hareketlerinde olay sonrası herhangi bir değişiklik olmadığını beyan etmesi,

sanığın suç tarihinden önce akrabası olan müştekiyle tartışıp tokatlaması nedeniyle kendisine iftira atıldığını belirterek müsnet suçlamayı reddedip, bahsedilen husumet durumunun müşteki tarafından da kabul edilmesi, mağdurla ilgili Kırşehir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce olaydan beş gün sonra düzenlenen 15.04.2015 günlü ek raporda mağdurun anal muayenesinde tespit edilen bulguların livata eylemine bağlı olabileceği gibi küçüğün yaşı,

fiziki durumu nazara alındığında dışkılama zorlukları gibi durumlarda da görülebileceği ve bunlar arasında kesin tıbbi ayrım yapmanın mümkün olmadığının belirtilmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında ilk derece mahkemesi tarafından kurulan beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden,

vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükümlerin kaldırılmasının ardından yapılan yargılamada mevcut sübuta ilişkin deliller ile dosya içeriğinin çelişmesi sonucunu doğuracak şekilde ve 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle mahkûmiyet hükümleri kurulması suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi .....; "…Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi, bunun yanında bozma nedenleri açıklanırken özetle kanıtların takdirinin hatalı olmasına dayanıldığı halde hukuksal sebep kısmına gelindiğinde gerekçe noksanlığında söz edilerek çelişkiye düşülmesi, ayrıca oylamanın CMK'nın 229.maddesine aykırı olması nedenleriyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığımızdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. …

B- Oylamanın yasal olup olmadığı konusuna gelince. Bozma kararının içeriğine göre Daire kararında iki grup oy kullanılmıştır. Birinci çoğunluğu oluşturan grup dosyadaki kanıtlara göre eylemin sabit olmadığı sonucuna vararak hükmün bozulması, ikinci grup oy ise; temyiz mahkemesinin kanıtları değerlendirip maddi meseleyi değiştirme yetkisinin bulunmaması nedeniyle hükmün bu yönüyle incelenemeyeceği yönündedir.

Yargıtay'ın maddi meseleyi inceleme yetkisinin bulunmadığına ilişkin oy sonuç doğuran nihai oy değildir. Yargıtay'ın maddi meseleyi inceleme yetkinin olup olmadığına dair ortaya çıkan bu yan sorun oylanarak çözüldükten sonra, diğer bir ifade ile maddi meseleyi inceleme yetkisi kabul edilir ise sübut konusunda ayrı oylama yapılarak azınlığa esas hakkında oy verme imkanı verilmesi gerekirdi.

Dairemiz kararı bu yönüyle de CMK'nın 224 ve 229.maddelerine açıkça aykırıdır." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi ise 26.10.2018 tarih ve 2126-1889 sayı ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.03.2019 tarihli ve 26584 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 24.10.2019 tarih ve 3725-11978 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU İLE ÖN SORUN

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Özel Dairece verilen bozma kararındaki oylamanın usulüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

III. ÖN SORUNA İLİŞKİN BİLGİLER

İncelenen dosya kapsamından;

Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesince sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından beraatine karar verildiği, anılan hükümlerin katılan mağdur vekili ile katılan ...

Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 31.05.2017 tarih ve 289-1144 sayı ile katılan mağdur vekilinin istinaf başvurusunun reddiyle Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat hükümlerinin kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine hükmedildiği, bu hükümlerin de katılan ...

Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.05.2018 tarih ve 8720-3895 sayı ile sanığın eylemlerinin sabit olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verildiği,

Daire Üyesi H. Arslan'ın ise; "…Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi, bunun yanında bozma nedenleri açıklanırken özetle kanıtların takdirinin hatalı olmasına dayanıldığı halde hukuksal sebep kısmına gelindiğinde gerekçe noksanlığında söz edilerek çelişkiye düşülmesi, ayrıca oylamanın CMK'nın 229.maddesine aykırı olması nedenleriyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığımızdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. …

B- Oylamanın yasal olup olmadığı konusuna gelince. Bozma kararının içeriğine göre Daire kararında iki grup oy kullanılmıştır. Birinci çoğunluğu oluşturan grup dosyadaki kanıtlara göre eylemin sabit olmadığı sonucuna vararak hükmün bozulması, ikinci grup oy ise; temyiz mahkemesinin kanıtları değerlendirip maddi meseleyi değiştirme yetkisinin bulunmaması nedeniyle hükmün bu yönüyle incelenemeyeceği yönündedir.

Yargıtay'ın maddi meseleyi inceleme yetkisinin bulunmadığına ilişkin oy sonuç doğuran nihai oy değildir. Yargıtay'ın maddi meseleyi inceleme yetkinin olup olmadığına dair ortaya çıkan bu yan sorun oylanarak çözüldükten sonra, diğer bir ifade ile maddi meseleyi inceleme yetkisi kabul edilir ise sübut konusunda ayrı oylama yapılarak azınlığa esas hakkında oy verme imkanı verilmesi gerekirdi.

Dairemiz kararı bu yönüyle de CMK'nın 224 ve 229.maddelerine açıkça aykırıdır." düşüncesiyle karşı oy kullandığı,

Bozma kararı sonrası Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince ilk hükümlerde direnilerek sanık hakkında önceki hükümler gibi çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, Anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. Ön Sorun Konusuna İlişkin Açıklamalar

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun ''Dairelerin çalışması'' başlıklı 40. maddesi;

"Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.

Görüşmeye katılan başkan ve üyelerin adları mahallerine gönderilecek karar örneklerine de yazılır. Karar çoğunluk ile verilmişse karşı oy yazısı, kararların asıl ve örneklerinde gösterilir..." şeklinde düzenlenmiş olup maddede Daire heyetlerinin bir başkan ve dört üyeden oluşacağı, müzakerelerin gizli yapılacağı, salt çoğunlukla karar verileceği ve karşı oy ile karar verildiğinde karşı oyun karar örneklerinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

Heyet hâlinde çalışan mahkemelerde oylamanın nasıl yapılacağı hususu ise 5271 sayılı CMK'nın ''Oyların toplanması'' başlıklı 229. maddesinde;

"(1) Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir.

(2) Mahkeme başkan ve üyelerinden hiçbiri herhangi bir konu veya sorun üzerinde azınlıkta kaldığını ileri sürerek oylamaya katılmaktan çekinemez.

(3) Oylar dağılırsa sanığın en çok aleyhine olan oy, çoğunluk meydana gelinceye kadar kendisine daha yakın olan oya eklenir." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası uyarınca toplu mahkemelerde hüküm kurulması sırasında ortaya çıkan herhangi bir konu veya sorunun öncelikle çözülmesi ve sonraki aşamada son (nihai) kararın verilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren kararlarında da açıklandığı üzere, karar verilme sırasında, ortaya çıkan bazı yan sorunların asıl sorundan önce çözülmesi gerekiyorsa, bunlar öncelikle çözümlenmeli, sonraki aşamaya bilahare geçilmelidir. Zira, bir sorunu yargılayan veya inceleyen hâkim sonuç belirtmek zorundadır. Bu nedenle ön sorun olarak belirlenen durumlar öncelikle oylanmalı, oylama sonucunda bu konudaki oylar azınlıkta kalmış ise azınlık oyunu oluşturan üyelerin de katılımı ile davanın esası hakkında nihai (sonuçlandırıcı) oylama yapılmalıdır.

B. Somut Olayda Ön Soruna İlişkin Değerlendirme

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine ilişkin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince verilen hükümlerin katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine hükümleri inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin çoğunluğunu oluşturan dört Üyesinin, sanığın eylemlerinin sabit olmadığından bahisle hükümlerin bozulması doğrultusunda oy kullandıkları, bir Üyesinin ise maddi meselenin temyizen incelenemeyeceğini ileri sürdüğü anlaşılan dosyada;

Maddi meselenin incelenemeyeceği yönündeki düşüncenin CMK'nın 229. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca çözümlenmesi gereken bir ön (tali) sorun olması, öncelikle bu ön sorunun çözümlenmesi, ön sorunun aşılması hâlinde buna ilişkin oylamanın da karar içeriğine yansıtılmasından sonra esas sorunun çözümlenmesine geçilmesiyle tüm üyelerin davanın esası hakkındaki görüşlerinin alınmasının zorunlu olması karşısında, Özel Dairece,

maddi meselenin temyizen incelenmesinin mümkün olmadığı yönünde ileri sürülen görüş oylanıp karar içeriğine yansıtılmadan ve ön sorun niteliğindeki bu görüşün aşılması durumunda azınlıkta kalan üyeye davanın esasına ilişkin oy hakkı tanınmadan verilen bozma kararındaki oylamanın usulüne uygun yapılmadığı,

davanın esası konusunda azınlıkta kalan üyenin oyunun alınmamasının toplu mahkemelerde üyelerden birisinin duruşmaya ve hükme katılmaması ile aynı usulsüz sonucu yaratacağı, ayrıca sadece ön sorun ile ilgili görüşü ve oyu alınan üyeye davanın esası hakkında oy hakkı tanınması hâlinde bildireceği kanaatin sonucu etkileme ihtimali bulunduğundan anılan noksanlığın sonuca etkisiz usul hatası olarak değerlendirilemeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına dair, Özel Dairece verilen 23.05.2018 tarihli ve 8720-3895 sayılı bozma kararı ve bu karar üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince verilen 26.10.2018 tarihli ve 2126-1889 sayılı direnme kararının hukuki değerden yoksun olduğu anlaşılmakla, dosyanın anılan suçlara ilişkin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince verilen 31.05.2017 tarihli ve 289-1144 sayılı hükümlere yönelik temyiz incelemesinin yapılması için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince verilen 23.05.2018 tarihli ve 8720-3895 sayılı bozma kararında, maddi meselenin temyizen incelenmesinin mümkün olmadığı yönünde ileri sürülen görüş oylanmadan ve ön sorun niteliğindeki bu görüşün aşılması durumunda azınlıkta kalan üyeye davanın esasına ilişkin oy hakkı tanınmadan yapılan oylamanın usulüne uygun OLMADIĞINA,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına dair verilen 23.05.2018 tarihli ve 8720-3895 sayılı bozma kararı ile bu karar üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince verilen 26.10.2018 tarihli ve 2126-1889 sayılı direnme kararının hukuki değerden yoksun olduklarının TESPİTİNE,