Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2021/326 K.2022/202

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...’nın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 53, 58/9-6 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... 28. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.03.2018 tarihli ve 213-50 sayılı hükme yönelik sanık ve müdafisi tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 30.01.2019 tarih ve 1178-4 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş,

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın da sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesince 21.10.2019 tarih ve 3855-6235 sayı ile;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık ve sanık müdafisinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen ve hazırlıkta etkin pişmanlıkta bulunmak istediğini söyleyerek hükme esas alınan örgütsel faaliyetlerini ikrar eden, tutuklanmasından sonra beyanlarından dönmesi nedeniyle TCK'nın 221. maddesinden faydalandırılmayan sanık hakkında hukuki ve yeterli olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... 28. Ağır Ceza Mahkemesi ise 22.07.2020 tarih ve 31-214 sayı ile;

"...

Yine Yargıtay temyiz aşamasında dosyaya girmiş olan ve deliler kısmında ayrıntılı olarak açıklanan etkin pişmanlıkçı TSK mensubu askerlerin beyan ve teşhisleri ile sanığın Ankesör karttan (T-KART) örgüt şüphelisi asker şahısları arayarak iletişime geçtiğine ilişkin HTS analizi ve yeni deliller de sanık hakkında mahkemimizin ilk mahkûmiyet hükmünün kurulduğu tarihte dosyada bulunan deliller ve sanığın terör örgütündeki konumu ile örtüşmektedir.

Sonuç olarak sanığın, uzun yıllardır(1997'den) itibaren cemaat olarak bildiği yapı içerinde yer aldığı, 2009-2014 yılları arasında... ilinde kaldığı dönemde de kod ismi kullanan... kod isimli şahıslarla görüştüğü, Cem (gerçek ya da kod ismi), Sinan(K) Süleyman Torun, Metin (Gerçek isim ya da kod) isimli asker şahıslarla örgütsel anlamda görüştüğü, 2014 yılında ...'ya geldiği dönemde de yine Doktor ...(K) isimli sonradan teşhis edip evinin yer göstermesini yaptığı ...

Çelen isimli şahısla FETÖ/PDY mensuplarınca yapılan örgüte mahsus toplantılara devam ettiği, daha sonra bu kişiden sonra Ömer(K) ...

Gül isimli kişiye devredildiği, bu kişinin örgütsel konumda altında faaliyetlerine devam ettiği, Akif şeklinde kod isim kullandığı, tanık olarak beyanları alınan ...'nın beyanlarıyla örtüşerek doğrulandığı, yukarıda izah edildiği üzere kendisi tarafından kullanılan... hesabında 2014 Ocak ayından itibaren hesap kullanım alışkanlıkları incelendiğinde, önceki tarihlerdeki bakiye gelişimi hesap kullanım yoğunluğu, katılım hesabı açmadaki artış miktarı gözetildiğinde ve bu artışların örgüt elebaşı F.

Gülen'in talimatından sonra artış gösterdiği hususunun sanığın örgütün talimatından sonra bankanın mevduatının artırılmasına, yönelik örgüt çağrısına riayet ettiği kanaatine varılmakla, her ne kadar sanık hakkında TCK'nın 314/1. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütü yöneticiliği isnadı ile kamu davası açılmış ise de dosyadaki deliller gözetilerek eylemin TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlene örgüt üyeliği suçundan CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunması alınmakla,

sanığın yukarıda izah edilen ve delillerle tartışılan eylemleriyle TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen suçu işlediği sabit görüldüğünden sanığın örgüt içindeki görevinini önemi ,eylemlerinin ağırlığı, kod isim kullanması ,hiyerarşiye dahil olması üst konumundaki örgüt üyesi/yöneticisinden talimat alması, kastının yoğunluğu gözetilerek altı sınırdan uzaklaşılarak temel cezasının belirlendiği, 3713 sayılı Kanun'un 5/1. maddesi gereği Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2017/16 esas ve 2017/370 karar sayılı içtihadında ayrıntıları belirtildiği üzere FETÖ'nün silahlı bir terör örgütü olması nedeniyle yarı oranında artırım yapıldığı,

sanığın soruşturma aşamasındaki diğer delillerle örtüşen samimi beyanlarından (etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak 3/4 oranına varan ceza indiriminden hüküm kesinleşene kadar yararlanma imkanı varken) kovuşturma aşamasında dönmesi, hâlen örgüt bilinci ile hareket ettiği ve olumsuz tutum olarak değerlendirilerek TCK 62. maddesinde yer alan takdiri indirim hükümleri sanık lehine uygulanmamıştır." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.10.2020 tarihli ve ... sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 07.06.2021 tarih ve 7233-3719 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hüküm kurulurken TCK’nın 62. maddesinin uygulanmama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle Yerel Mahkemece verilen kararın "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

... Cumhuriyet Başsavcılığının 08.12.2017 tarihli ve 42856-8934 sayılı iddianamesi ile sanık ...'nın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, ... 28. Ağır Ceza Mahkemesince 08.03.2018 tarihli karar ile sanığın aynı suçtan mahkûmiyetine karar verilmiş, anılan kararın bozulması istemiyle sanık ve müdafisince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ...

Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 30.01.2019 tarihli karar ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın sanık ve müdafisince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 21.10.2019 tarihli karar ile sanık hakkında hukuki ve yeterli olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş, ...

28. Ağır Ceza Mahkemesi ise 22.07.2020 tarihli karar ile bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına oy çokluğu ile karar vermiştir.

Yerel Mahkemece; Yargıtayın bozma ilamından önce dosyanın temyiz incelemesinde bulunduğu aşamada dosyaya gönderilen tanıklar Özay Kabakçı, ... Ünal'ın beyanlarına ve "...." barkod numaralı ankesör kartı (T-KART) ile ilgili tespitlere ilişkin sanığın savunması alınmasından sonra;

"...Yine Yargıtay temyiz aşamasında dosyaya girmiş olan ve deliler kısmında ayrıntılı olarak açıklanan etkin pişmanlıkçı TSK mensubu askerlerin beyan ve teşhisleri ile sanığın Ankesör karttan (T-KART) örgüt şüplelisi asker şahısları arayarak iletişime geçtiğine ilişkin HTS analizi ve yeni deliller de sanık hakkında mahkemimizin ilk mahkumiyet hükmünün kurulduğu tarihte dosyada bulunan deliller ve sanığın terör örgütündeki konumu ile örtüşmektedir.

Sanığın soruşturma aşamasındaki diğer delillerle örtüşen samimi beyanlarından (etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak 3/4 oranına varan ceza indiriminden hüküm kesinleşene kadar yararlanma imkanı varken) kovuşturma aşamasında dönmesi,halen örgüt bilinci ile hareket ettiği ve olumsuz tutum olarak değerlendirilerek TCK 62. maddesinde yer alan takdiri indirim hükümleri sanık lehine uygulanmamıştır," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu şekilde bozma sonrası yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuş olup verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ... 28. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.