Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2021/8 K.2022/93

Zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...’in TCK'nın 103/2, 103/6, 43/1, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 14 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.05.2012 tarihli ve 62-94 sayılı hükmün sanık müdafiisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.03.2014 tarih ve 649-3619 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02.12.2014 tarih ve 369281 sayı ile;

"...Mağdur ...'in başka bir suçtan hakkında yapılan soruşturma sırasında 10/02/2010 tarihinde sanığı suçlayan ifadeleri üzerine soruşturma başlatılması, 16/02/2010 tarihinde mağdurun, anlattıklarının yalan olduğuna ve şikayetten vazgeçtiğine dair dilekçe vermesi, kovuşturma aşmasında sanıkla cinsel ilişki yaşamadıklarını ısrarla belirtmesi, mağdurun 10/02/2010 tarihli adli raporunda livata bulgularına rastlanmaması,

tanık ...' nin görgüye dayalı beyanları, mağdurun anne ve babasının şikayetçi olmamaları, uzun süre cinsel saldırı olduğu kabul edilmesine karşın mağdurun anüsünde anal sfinkter tonusunda azalma olmadığına ilişkin rapor dikkate alındığında sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı vermeye yeterli ve her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığı anlaşılmakla;

Mağdurun aşamalarda değişen çelişkili anlatımları, tanık beyanları, mağdur hakkında düzenlenen adli rapor dikkate alınarak sanığın, mağdurun cinsel bölgelerini okşamak suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği kabul edilerek TCK' nın 103/1, 103/6, 43/1. maddeleri gereğince hüküm kurulması gerektiğinden sanık hakkında kurulan mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Dairesince 21.01.2015 tarih ve 11731-413 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.03.2019 tarih ve 299-166 sayı ile itiraz değişik gerekçeyle kabul edilmek suretiyle Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 19.03.2014 tarihli ve 649-3619 sayılı onama kararının kaldırılmasına ve gerekçeli kararın Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için dosyanın Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş.

Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.11.2019 tarih ve 6977-12835 sayı ile söz konusu tebligat eksikliğinin usulünce ikmali ve verildiği takdirde temyiz ve cevap dilekçelerinin eklenip hükmün temyizi hâlinde bu hususta ek tebliğname düzenlendikten sonra iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş.

Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından kararın temyiz edilmemesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 30.03.2020 tarih ve 2167-2018 sayı ile Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmiş. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 22.04.2020 tarih ve 15655 sayı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.12.2014 tarih ve 369281 sayı ile itirazında yer verdiği aynı gerekçelerle itiraz kanun yoluna başvurulmuş.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Dairesince 27.10.2020 tarih ve 4420-4439 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK’nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa TCK’nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdur ...’in olay tarihi itibarıyla 15 yaşından küçük olduğu, sanık ...’in ise 57 yaşında, evli ve çocuklu olduğu,

Mağdurun, 08.02.2010 tarihinde kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan şüpheli sıfatıyla vermiş olduğu ifadesinde sanığın, kendisine istismarda bulunduğunu iddia etmesi üzerine sanık hakkında soruşturma başlatıldığı,

10.02.2010 tarihinde ... Devlet Hastanesinde görevli genel cerrahi uzmanınca mağdur hakkında düzenlenen genel adli muayene raporunda; anal bölgede fissür, ekimoz, laserasyon ve ödem tespit edilmediğinin, anal sfinkter tonusunun normal olduğunun, patolojik bulgu görülmediğinin bildirildiği,

10.02.2010 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdur hakkında düzenlenen raporda; fiili livatanın maddi delillerinin gözlemlenmediğinin ancak kişinin yaşı ve anatomik yapısı gözönüne alındığında rıza ve kayganlaştırıcı madde kullanılarak gerçekleştirilen eylemlerde herhangi bir bulgu oluşmadan da fiili livatanın gerçekleşebileceğinin tıbben bilindiğinin, bu hususun adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağının belirtildiği,

23.05.2011 tarihinde Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu tarafından mağdur hakkında düzenlenen raporda; mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede "travma sonrası kişilik değişikliği" denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiğinin, mağdurun 02.02.2010 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun mütalaa edildiği,

10.02.2010 tarihinde mağdurun Savcılık ifadesinde hazır bulunan psikolog bilirkişinin beyanında; mağdurun kendisini rahat bir biçimde ifade edebildiğini, yaşı itibarıyla algılama düzeyinin gelişmiş olduğunu, cinsel anlamda dürtülerini kontrol edemediğini belirttiği,

15.02.2010 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağa göre; mağdur tarafından olayın geçtiği iddia edilen Hayat Hastanesine ait kamera görüntülerinin incelendiği, olaya ilişkin herhangi bir görüntünün tespit edilemediği,

16.02.2010 tarihinde mağdur tarafından sunulan dilekçede; şikâyet sırasında şuuruna hâkim olamadığı için ne gibi bir ifadede bulunduğunu bilemediğini, iddia edilen suçların gerçekleşmediğini, kimsenin tesiri altında kalmadan şikâyetinden vazgeçtiğini belirttiği,

13.05.2010 tarihli duruşmada hazır bulunan psikolog bilirkişinin beyanında; mağdurun yaşadığı sosyal çekinceler nedeniyle çelişkili beyanlarda bulunduğunu, mağdurun, kendisine "Yarın benim çoluk çocuğum olacak. Bunları nasıl anlatırım?" dediğini belirttiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... Savcılıkta.

10.02.2010 tarihinde okul dönüşünde sanığın, kendisini durdurduğunu, cep telefonundan anlamadığını söyleyerek rehberden bir isim bulması konusunda kendisinden yardım istediğini, bunun üzerine sanığa yardım ettiğini, sanığın cep telefonundan aradığı numarayı bulduğunu, sonrasında sanığın, kendisine sebze halinde yanında çalışmayı teklif ettiğini, paraya ihtiyacı olduğu için sanığın bu teklifini kabul ettiğini ve o gün orada çalışmaya başladığını, ertesi gün yine sebze haline gittiğini, bostan içerisinde bir havuz olduğunu ve sanıkla birlikte bu havuza girdiklerini, orada, sanığın, kendisine "Seni arkadan yapacağım." dediğini,

kendisinin sanığın bu sözlerine "Ailem kızar." şeklinde cevap verdiğini, sanığın "Sana karı kız getiririm." demesi üzerine razı olduğunu, rızasıyla sanıkla anal yönden ilişkiye girdiğini, sanığın cinsel organını, arka bölgesine soktuğunu, 1-1.5 saat boyunca cinsel ilişkinin sürdüğünü, bu olaydan sonra haftada birkaç kez aynı şekilde sanıkla cinsel ilişkiye girdiğini, sanığın, kendisini bu olayı anlatması hâlinde öldürmekle tehdit ettiğini, 1 yıldan sonra sanıkla olan cinsel ilişkiye artık alıştığını, daha sonra sanığın isteği üzerine kendisinin de sanığın anal bölgesine cinsel organını sokarak cinsel ilişkiye girdiklerini,

sanığın ilk cinsel ilişkide kendisini zorladığını ve bu ilişkinin rızası dışında yaşandığını ancak sonrasındaki cinsel ilişkilerde rızasının bulunduğunu, en son geçen hafta Hayat Hastanesinin tuvaletinde sanıkla cinsel ilişkiye girdiğini, 1-2 gün sonra...isimli ... yerine gittiğini, orada bulunan çalışanın sanığı kastederek "Senin adamın nerede?" dediğini, sanıkla bu ... yerinde de cinsel ilişkiye girdiğini, bu çalışanın görmüş olabileceğini, başkaca bir tanığının bulunmadığını ancak tanık ...’ye bu olayları anlattığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede.

2006 yılının Haziran ayından beri sanığın yanında, meyve sebze halinde çalıştığını, sanıkla çalıştığı süre içerisinde kesinlikle sanığın cinsel istismarına maruz kalmadığını, tanık ...’yi tanıdığını, tanığın halde sanığın meyve ve sebzelerini çalmaya çalıştığını bildiğini ve ona engel olmak istediğini, sanığın, kendisini arabanın içinde bacaklarından ve poposundan okşamadığını, tanık Mahsun’un yalan söylediğini, hiç kimsenin kendisini tehdit etmediğini ve şu an kimseden korkmadığını, kendisini işten çıkartan sanığa kızıp onu suçladığını, sanığın istismar eyleminde bulunmadığını,

tanık Mahmut’un kola alıp parasını ödemediği için kendisini dövdüğünü, bayan iç çamaşırı giymediğini, şikâyetçi olmadığını, sanığa kızdığı için onu suçladığını, 16.02.2010 tarihli dilekçesini aynen tekrar ettiğini,

Müşteki ... Savcılıkta; oğlu olan mağdurun çok dengeli biri olmadığını, sanığın böyle şeyler yapacak yapısının bulunmadığını, mağdurun sanığa iftira attığını, kimseden şikâyetçi olmadığını,

Mahkemede 13.05.2010 tarihli oturumda; oğlu olan mağdurun, kendisine bu konuda bir şey anlatmadığını, çevreden de herhangi bir dedikodu duymadığını, sanığın kendilerine baskı ve tehditte bulunmadığını, mağdurun sanığı neden suçladığını bilmediğini,

Mahkemede 01.02.2012 tarihli oturumda; oğlu olan mağdurun köydeki evlerinde doğduğunu, mağduru küçük kardeşiyle birlikte nüfusa yazdırdığını ancak doğduktan ne kadar sonra nüfusa yazdırdığını hatırlamadığını,

Müşteki ... Mahkemede; mağdurun annesi olduğunu, sanıktan şikâyetçi olmadığını, tanıdığı kadarıyla sanığın gariban bir kişi olduğunu, sanığın böyle bir eylemi gerçekleştirmediğini düşündüğünü, çevrede de bu hususa ilişkin bir dedikodu duymadığını, mağdurun sanığı neden suçladığını bilmediğini,

Tanık ... aşamalarda; mağdurla aynı mahallede oturduğunu, mağdurun halde sanığın yanında çalıştığını, birkaç kez mağduru sanığın arabasında gördüğünü ancak cinsel ilişki konusunda bir şey görmediğini ve duymadığını,

Tanık ... Savcılıkta; mağdurun, mahalleden ve köyden arkadaşı olduğunu, sanığı da tanıdığını, sanığın halde arabasıyla sebze taşıdığını, sanıkla mağdur arasında bir ilişki olduğunu çevreden duyduğunu, bu hususu tanık ... isimli arkadaşı ile adını bilmediği tanık Süleyman'ın dayısının oğlunun söylediğini, kendisinin de geçen yaz tatilinde iki defa halde sanığın aracında sanığı, mağdurun bacaklarını ve poposunu okşarken gördüğünü, ilk gördüğü olayın yaklaşık 15 dakika sürdüğünü, onları izlediğini, ikinci olayın ise yarım saat sürdüğünü ve sanığın mağdura para verdiğini gördüğünü, bu durumu mağdura sorduğunu ancak mağdurun cevap vermediğini, mağdura sanığın yanına gitmemesi gerektiğini söylediğini, mağdurun şu an sanığın yanında çalışmadığını bildiğini,

Mahkemede önceki beyanlarına ek olarak; sanığı, iki defa araç içerisinde mağdurun bacaklarını ve poposunu okşarken gördüğünü, sanıktan herhangi bir şekilde meyve çalmadığını, bu nedenle sanıkla aralarında tartışma yaşanmadığını, bu olayları sanığın ve mağdurun, kendisini göremeyecekleri şekilde saklanarak izlediğini, sanığın aracını uygun yerlere park ettiğini ve aracın camlarının filmli olmadığını, olayların gündüz saatlerinde meydana geldiğini, kendisiyle sanık ve mağdurun bulunduğu yer arasında 15-20 metrelik bir mesafenin bulunduğunu,

Tanık ... Savcılıkta; marketinde meyve sebze sattığını, sanığı tanıdığını, sanığın, marketine sebze getirdiğini, sanığın yanında çalışan mağdurla birlikte 1 ay önce de yine dükkanına sebze getirdiğini, kendisinin, marketin önünde bulunan çocuklara bazı müdahaleleri olduğu için mağdura birkaç kez ... attığını, sanığa mağdurun ailesiyle ilgili konuları gelip anlattığına ilişkin bir şey ya da "Bu çocuk ailesi ile ilgili şeyleri gelip bize anlatır. Seninle ilgili şeyleri de çevrede konuşuyor olabilir. Dikkat et." şeklinde bir söz demediğini, yalnızca mağdurun pek dengeli biri olmaması nedeniyle sanığa "Bunu yanında çalıştırma." dediğini, bunun dışında olay hakkında herhangi bir bilgisinin olmadığını,

Tanık ... Mahkemede; mağduru tanıdığını, pazar yerinde satıcılık yaptığını bildiğini, mağdurun, kendisinin çalıştığı hamama gelip gittiğini, üzerinden uzun zaman geçmesi nedeniyle sanığı hatırlayamadığını, ancak gördüğü takdirde tanıyabileceğini, yine mağdurun hamama yaşlı bir şahısla birlikte geldiğini de hatırlayamadığını,

Tanık... Mahkemede; mağduru tanımadığını, sanığı ise görse belki simaen tanıyabileceğini, saunanın fiziki şartları itibarıyla bahse konu cinsel ilişki olayının gerçekleşmesinin mümkün olmadığını,

Tanık ... Mahkemede; sanığı hamamda hiç görmediğini ve mağdura "Senin adam burada." şeklinde bir söz söylemediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...

Kollukta; sebze halinde nakliyecilik yaptığını, mağduru ise 3 yıl öncesinde hamallık yaparken tanıdığını, zaman zaman ... olduğunda mağdura hamallık yaptırdığını, 15 gün önce halde bir şahsın, mağdurun kardeşi tarafından ayakkabılarının çalındığını söylediğini, bunun üzerine bu durumu mağdura söylediğini ve çalınan ayakkabıyı geri getirmesini ondan istediğini, mağdurla çalışırlarken bazen mağdurun, kendisine kız kardeşinin iç çamaşırlarını giydiğini söylediğini, mağdura bu durumları anlatması nedeniyle kızdığını, arada sırada... ve ... isimli ... yerlerine temizlik ihtiyacını gidermek amacıyla gittiğini,

bu yerlere kesinlikle mağdurla birlikte gitmediğini, 05.02.2010 tarihinde saat 14.00 sıralarında Hayat Hastanesinin önünde toplanan kalabalığı görmesi üzerine bakmak için gittiğini, orada mağdurun amcası tarafından darp edildiğini gördüğünü ancak yanlarına gitmediğini, hastane içerisindeki tuvalete abdest almak için girdiğini ve namaz kıldıktan sonra hastaneden çıkığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Savcılıkta; mağdurun 3-4 yıldır yanında çalıştığını ancak yaklaşık 1 aydır yanında çalışmadığını, bunun sebebinin ise 1 ay önce petrol istasyonunun karşısında bulunan tanık Mahmut’un çalışmış olduğu markete sebze indirirken Mahmut’un mağduru dövmeye başladığını görmesi üzerine yanlarına gidip aralarına girdiğini ve Mahmut'a mağduru neden dövdüğünü sorduğunda Mahmut'un "Ailesiyle ilgili her şeyi ulu orta yerlerde anlatıyor.

Senin arkandan da konuşabilir." dediğini, bunun üzerine mağduru işten çıkarttığını, mağduru işten çıkarttıktan sonra mağdurun sık sık gelerek kendisinden para istediğini, kendisinin ise mağdura "Çalışırsan veririm." dediğini, mağdurun en son 3-4 gün önce yine para istediğini ancak ona para vermediğini, mağdurla Hayat Hastahanesine gitmediğini, 3-4 gün önce mağdurun amcası tarafından dövülerek hastanenin içerisine sokulduğunu gördüğünü, üzerine atılı suçlamayı kesinlikle kabul etmediğini,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde ve Mahkemede önceki beyanlarına ek olarak; tanık ...’yi tanıdığını, bu kişinin çalışmadığını ancak hale gelip meyve ve sebze çalmaya çalıştığını, kendisinden para istediğini, para vermediğini, tanığın, kendisinin aleyhine verdiği beyanları kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur",

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur"

Hâlini almıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdur ile sanığın 12.06.2006 tarihinde tanışıp mağdurun sanığın yanında çalışmaya başladığı, mağdurun Kollukta sanıkla sebze haline gittiğini, bostan içerisinde bir havuz olduğunu ve sanıkla birlikte o havuza girdiklerini, orada sanığın kendisine "Seni arkadan yapacağım." dediğini, sanığın bu sözlerine "Ailem kızar." şeklinde cevap verdiğini, sanığın "Sana karı kız getiririm." demesi üzerine rızasıyla sanıkla anal yönden ilişkiye girdiğini, sanığın cinsel organını, arka bölgesine soktuğunu, 1-1.5 saat boyunca cinsel ilişkinin sürdüğünü, bu olaydan sonra haftada birkaç kez aynı şekilde sanıkla cinsel ilişkiye girdiğini, sanığın,

kendisini bu olayı anlatması hâlinde öldürmekle tehdit ettiğini, 1 yıl geçtikten sonra sanıkla olan cinsel ilişkiye artık alıştığını, daha sonra sanığın isteği üzerine kendisinin de sanığın anal bölgesine cinsel organını sokarak cinsel ilişkiye devam ettiklerini, sanığın ilk cinsel ilişkide kendisini zorladığını ve bu ilişkinin rızası dışında yaşandığını ancak sonrasındaki cinsel ilişkilerde rızasının bulunduğunu iddia ettiği, sanığın ise aşamalarda suçlamayı kabul etmediği anlaşılan olayda;

Soruşturma aşamasında alınan beyanında sanıkla birden fazla defa anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini belirten mağdurun 16.10.2010 tarihli dilekçesiyle Mahkeme beyanında sanığın suçu işlemediğini ifade etmesi karşısında aşamalarda çelişkili anlatımlarda bulunması, mağdurun 4 yıllık bir süreçte haftada bir kez fiili livata yoluyla cinsel ilişki tariflemesine rağmen 10.02.2010 tarihinde ...

Devlet Hastanesinde görevli genel cerrahi uzmanınca mağdur hakkında düzenlenen genel adli muayene raporunda anal bölgede fissür, ekimoz, laserasyon ve ödem tespit edilmediğinin, anal sfinkter tonusunun normal olduğunun, patolojik bulgunun görülmediğinin ve yine 10.02.2010 tarihinde ...

Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdur hakkında düzenlenen raporda da fiili livatanın maddi delillerinin gözlemlenmediğinin bildirilmesi, tanık ...’nin sanıkla mağduru araç içerisinde ve sanığın mağdurun bacak ve popo bölgesini ellerken gördüğüne dair beyanda bulunması dikkate alındığında; sanığın mağdura yönelik eylemlerinin organ sokmak suretiyle gerçekleştiği hususunun şüphede kalması, bu şüphenin de yasal olarak sanık lehine değerlendirilmesinin gerekmesi nedenleriyle sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Öte yandan sanığın sabit görülen eylemi nedeniyle Yerel Mahkemece 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemeler de gözetilerek lehe kanun değerlendirilmesi yapılması mümkün görülmüştür.