Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2023/84 K.2023/94

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'in TCK’nın 103/2-son, 103/3-d, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.02.2020 tarihli ve 304-68 sayılı, resen istinafa tabi olan hükmün katılan vekili, katılan ... vekili ve sanık müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi

20. Ceza Dairesince 05.06.2020 tarih ve 685-714 sayı ile esastan reddine, bu kararın da katılan ... vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.02.2022 tarih ve 15950-1058 sayı ile; "...

İlk derece mahkemesince dosyaya yansıyan olumsuz kişilik özelliği bulunmayan sanık hakkında kanundaki bir takım ifadelerin tekrarlanması şeklindeki yetersiz gerekçeyle 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. DİRENME GEREKÇESİ

... 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 19.04.2022 tarih ve 137-142 sayı ile; "...Her ne kadar sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması hususu Yargıtay ilamında bozma nedeni yapılmış ise de; eğitici konumunda bulunan sanığın olay tarihinde henüz sekiz yaşında olan bir çocuğa karşı nitelikli cinsel istismarda bulunması karşısında hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmasını gerektirir olumlu bir kişilik özelliği veya davranışının olduğundan söz edilemeyeceğinin açık olduğu, yargılama aşamasında da vasıtasızlık ilkesi gereği mahkememiz heyetince birebir dinlenen sanığın pişmanlığını gösterir bir davranışının bulunduğunun görülmemesi,

TCK'nın 62. maddesinin genel geçer herkese uygulanır bir kanun maddesi olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması, tam tersi özellikle bu tarz vahameti olan bir suçta uygulanabilmesi için gerekçe ortaya konulması gerektiği ki sanık hakkında uygulanması gerektirir bir gerekçenin de bulunmadığı hususları dikkate alınarak sanık hakkında takdiren TCK'nın 62. maddesinde yer alan takdiri indirim uygulanmamıştır." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.09.2022 tarihli ve 95669 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay

9. Ceza Dairesince 23.11.2022 tarih ve 12049-10404 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim hükmünün uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; müzakere sırasında Ceza Genel Kurulu Başkanınca sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı mı yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturacağının belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmiştir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından.

Sanık hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda çocuğun nitelikli cinsel isitismarı suçundan TCK’nın 103/2-2.cümle, 103/3-d, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsubuna hükmedildiği, Adli sicil kaydı bulunmayan sanığın, bozma kararı öncesi 26.11.2019, 21.01.2020 ve 11.02.2020 tarihlerinde yapılan duruşmalarda savunmalarının tespit edildiği, bozma sonrası yapılan 19.04.2022 tarihli duruşmada ise sanığın SEGBİS aracılığıyla dinlendiği, Duruşma tutanaklarına sanığın pişmanlık gösterdiğine ilişkin herhangi bir hususun yansımadığı, sanığın atılı suçlamayı kabul etmediği,

dosya kapsamında bu yönde herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, Sanık hakkında ekonomik ve sosyal durum araştırması yapılmadığı, 26.11.2019 tarihli duruşma zaptında sanık hakkında "Ortaokul mezunu, bekâr ve çocuksuz, kuran kursunda hoca." şeklinde bilgilerin yer aldığı, Yerel Mahkemece, sanık hakkında TCK’nın 62. maddesi gereğince takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin.

"Sanığın olumsuz kişilik özellikleri, yargılama aşamasında pişmanlığını gösterir bir davranışının olmaması hususları dikkate alınarak sanık hakkında takdiren TCK'nın 62 maddesinde yer alan takdiri indirim uygulanmamıştır.", biçiminde gösterildiği, 20.07.2019 tarihinde mağdur hakkında düzenlenen cinsel saldırı muayene raporuna göre; perianal bölgede travmaya ait herhangi bir ekimoz ve sıyrığa rastlanılmadığı, anal mukoza ve sfinkter tonusunun doğal olduğu, parmakla oluşan penetrasyonlarda fiziki muayenede bulgunun saptanmayabileceği, olayın adli tahkikatla aydınlatılabileceği, 20.07.2019 tarihinde kolluk tarafından düzenlenen tutanağa göre;

olay anını gösterir herhangi bir bir kamera kaydının bulunmadığı, Katılan mağdurun çocuk izlem merkezinde beyanının alınması sırasında hazır bulunan adli görüşmeci tarafından düzenlenen adli görüşme değerlendirme raporunda; mağdurun uygun mental kapasiteye sahip olduğunun ve ifadesine güvenilebileceğinin bildirildiği, Anlaşılmaktadır.

Mağdur aşamalarda. 9 yaşında olduğunu, ilkokulda okuduğunu, yaz aylarında Kur'an kursuna gittiğini, 3-4 gün önce hocalarının değiştiğini, derslerine sanığın girmeye başladığını, 19.07.2019 tarihinde sanığın, kendisini diğer öğrencilerden uzak bir yerde bulunan masanın arkasına çağırdığını, yanına oturttuktan sonra iç çamaşırı içerisine elini sokarak poposunu sıktığını, parmağını da poposunun deliğine soktuğunu, bu sırada önlerinde bulunan masanın görüş açısını kapattığından diğer öğrencilerin olayı görmediklerini, Katılan ...

Kollukta; mağdurun annesi olduğunu, mağdurun kalçasına eliyle vurduğu sırada mağdurun "Anne, hocam gibi sapıklık yapma." dediğini, mağdura ne demek istediğini sorduğunda hocası olan sanığın elini pantolonunun içerisine soktuğunu ve sonra elini çıkararak üstüne sildiğini söylediğini, sanığın bu olayı ilk defa ... günü yaptığını, Beyan etmişlerdir.

Sanık Kollukta; bir yıldır Kur'an kursu hocalığı yaptığını, öğrencisi olan mağdurun derslerinde başarılı olduğunu, kendisinin başarılı öğrencileri tebrik etmek maksadıyla başlarını ve sırtlarını okşadığını, mağdurun da başarı göstermesi üzerine "Aferin ...." diyerek başını ve sırtını okşadığını, mağdurun bu hareketini yanlış anlamış olabileceğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini, Savcılıkta, tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğinde ve Mahkemede;

namaz saatinin gelmiş olması üzerine mağdurun sırtını kapatmak amacıyla mağdurun tişörtünü pantolonunun içerisine doğru eliyle soktuğunu, mağdurun bu hareketi yanlış anlamış olabileceğini, Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A- Sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim hükmünün uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı. 1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar 5237 sayılı TCK'nın "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesi. "Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir.

Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir." şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra gibi denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır.

Burada sayılan "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir.

Hâkim; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerinin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, ... ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır." 07.06.1976 tarihli ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere;

kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir. Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir.

Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, ... ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır. Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur.

Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Sanık hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda çocuğun nitelikli cinsel isitismarı suçundan TCK’nın 103/2-2.cümle, 103/3-d, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsubuna hükmedildiği, adli sicil kaydı bulunmayan sanığın bozma kararı öncesi yapılan üç oturuma tutuklu olarak, bozma sonrası yapılan oturuma ise SEGBİS aracılığıyla katıldığı, sanığın pişmanlık gösterdiğine ilişkin dosyaya yansıyan bir beyanı, davranışının bulunmadığı,

Yerel Mahkemece sanık hakkında TCK’nın 62. maddesi gereğince takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına karar verildiği, TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin. "Sanığın olumsuz kişilik özellikleri, yargılama aşamasında pişmanlığını gösterir bir davranışının olmaması hususları dikkate alınarak sanık hakkında takdiren TCK'nın 62 maddesinde yer alan takdiri indirim uygulanmamıştır." biçiminde gösterildiği anlaşılan dosyada.

Sanığın savunmalarında atılı suçlamayı kabul etmeyerek pişmanlığına ilişkin herhangi bir emare göstermemesi, Yerel Mahkemenin bozma öncesi 26.11.2019, 21.01.2020 ve 11.02.2020 tarihlerinde yapılan duruşmalarda ve bozma sonrası 19.04.2022 tarihinde yapılan duruşmada sanığın savunmalarını dinleyerek sanığı doğrudan gözlemlemesi, sanığı bizzat gören ve duruşmaları yapan Yerel Mahkemenin TCK'nın 62. maddesinin uygulanması hususundaki kriterleri daha iyi değerlendirebilecek konumda bulunması,

dosya kapsamı itibarıyla sanık hakkında bu maddenin uygulanması noktasında mevcut bilgi ve belgelerin hatalı veya çelişkiye düşülerek değerlendirildiğine ilişkin bir tutarsızlık bulunmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde.

Yerel Mahkemenin sanığı birebir gözlemlemesi sonucu oluşan takdirine ilişkin gösterdiği "Sanığın olumsuz kişilik özellikleri, yargılama aşamasında pişmanlığını gösterir bir davranışının olmaması hususları dikkate alınarak sanık hakkında takdiren TCK'nın 62 maddesinde yer alan takdiri indirim uygulanmamıştır." şeklindeki gerekçesinin yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme hükmünün bu yönden isabetli olduğuna karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi. "TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasına yönelik olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olmadığı," görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. B- Sanığın mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı mı yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturacağı

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler Çocuğun cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.

Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde,

yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almış, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile de.

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.

Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde,

yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır.

İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Üçüncü fıkrada suçun birden fazla kişi tarafından birlikte, insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak sayılmıştır.

Buna göre çocuğa karşı cinsel istismar eylemi, koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından işlenirse verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir.

Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Kur'an kursunda çalışan sanığın mağdurun öğretmeni olduğu, olayın akşamında mağdurun annesine olayı anlatmasıyla mağdurun annesi tarafından olayın kolluğa intikâlinin gerçekleştiği, mağdurun, sanığın kendisini yanına çağırıp poposunu sıkarak parmağını poposunun deliğine soktuğunu iddia ettiği, sanığın ise mağdurun açılan belini düzeltmek amacıyla elini pantolonunun içerisine soktuğunu ve mağdurun bu durumu yanlış anlamış olabileceğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini savunduğu anlaşılan olayda.

Mağdurun aşamalarda sanığın parmağını poposunun deliğine soktuğu beyanına karşılık olayı anlatığı annesi katılan ...'ye parmak sokma eyleminden bahsetmemesi, 20.07.2019 tarihinde mağdur hakkında düzenlenen cinsel saldırı muayene raporunda perianal bölgede travmaya ait herhangi bir ekimoz ve sıyrığa rastlanılmadığı, anal mukoza ve sfinkter tonusunun doğal olduğunun belirtilmesi, diğer öğrencilerin bulunduğu sınıf içinde istem dışında anüs bölgesine zorla parmak sokulmasının mağdurun vücuduna vereceği acı nedeniyle göstereceği tepkinin yakın çevresindekiler tarafından fark edilebileceği bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

sanığın mağdura yönelik eyleminin organ sokmak suretiyle gerçekleştiği hususunun şüphede kalması nedeniyle sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi.

"Sanığın mağdura yönelik eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu", görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle. 1- Yerel Mahkemece sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim hükmünün uygulanmamasına ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA, 2- ...

2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.04.2022 tarihli ve 137-142 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 3- Bozma nedeni, on iki yaşını tamamlamamış mağdura yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçu bakımından öngörülen ceza miktarı, koşullu salıverilme oranı ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin REDDİNE, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE,