Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2006/42 K.2006/104

Taraflar arasındaki “iptal ” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 10.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 16.12.2004 gün ve 2004/547-1088 sayılı kararın incelenmesi Davalı SSK vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 26.07.2005 gün ve 1029-6825 sayılı ilamı ile; (...Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Sosyal Sigortalar Kurumunca saptanan bildirim dışı kalmış işçiliğin takibine ilişkindir.

Davacı, ölçümlemenin yasal dayanağını oluşturan 4792 Sayılı Yasa’nın değişik 6. maddesinin 616 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile iptal edildiği ve dayanağı kalmadığını iddia ederek, davalı kurum tarafından tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı borcunun iptalini istemiştir. Mahkemece, dosya üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu davacı isteminin kabulüne karar verilmiş ise de, bu sonuç usul ve yasaya aykırı bulunmaktadır.

Gerçekten, 506 Sayılı Yasa’da yeni düzenlemeler getiren 4958 sayılı Yasa’dan önce kurumun ölçümlemeye dayanak aldığı yasal düzenlemelerin ortadan kaldırıldığı hususu açıktır. Gerek 3917 sayılı Yasa ve gerekse bu yasayla öngörülen ölçümlemeye ilişkin esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümleri geçerliliğini yitirmiştir.

Ne var ki, bu hukuksal boşluk, kurumun yapılan işler ile buna bağlı bildirilmesi zorunlu işçilik miktarları üzerinde denetim ve prim saptama yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.11.2001 günlü, Esas: 2002/965, Karar: 2001/1038 sayılı kararı da aynı yöndedir. 506 Sayılı Yasanın 79.maddesi ve diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kuruma kendisine bildirilen veya bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir.

Kaldı ki, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 Sayılı Yasa’dan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 4958 Sayılı Yasa’nın 37. ve 49. maddeleri gereğince de kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu ortadadır.

Somut olayda, “Çoğun içinde az da bulunur” kuralı gereği, davacının kurumun ölçümleme işleminin yasal dayanağı kalmadığı iddiası ile ek prim ve gecikme zammı borcunun iptali isteminin, aynı zamanda işçilik oranına veya miktarına itirazını da içerdiğinin kabulü gerekir. Öte yandan, bu tür davalar kamu düzenini ilgilendirdiğinden, mahkemece, doğrudan soruşturma genişletilmek suretiyle ve olabildiğince deliller toplanarak kurumun yasal prim alacağı bulunup bulunmadığı açıkça saptanmalıdır.

Bu durumda mahkemece yapılacak işlem, ölçümlemenin konusu olan bordür, tretuvar ve müteferrik yol inşaatı işinden anlayan uzman inşaat bilirkişisi ile mahallinde keşif yapılarak, yöntemince işin esasına girmek, işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğünü, tamamlama süresini, işyeri koşullarını, istihkak tutarlarını, kısaca, işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verilen SSK’nun ilgili genelgelerini gözeterek, gerekirse, emsalleriyle kıyaslayarak, dava konusu iş nedeniyle gerçek biçimde bildirilmesi zorunlu işçilik oranını veya miktarını belirlemek ve belirlenecek bu işçilik oranına göre işverenin prim borcu bulunup bulunmadığını saptamaktır.

Mahkemece, öngörülen biçimde bir inceleme yapılmaksızın, yetersiz bilirkişi raporu hükme dayanak alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

0 halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN

Davalı SSK vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak ve bozma ilamında yer alan hususlara ek olarak davacı şirket ile dava dışı iş sahibi Belediye arasındaki eser sözleşmesi ve buna dayanak ihale vs evrak da getirtilmek gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.