Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2008/133 K.2008/126

Hukuk Genel Kurulu 2008/9-133 E. , 2008/126 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ

İstanbul 6. İş Mahkemesi

TARİHİ : 27/11/2007

NUMARASI : 2007/599-2007/533

Taraflar arasındaki “alacak“ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 6.İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.8.2006 gün ve 2005/369-623 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 16.5.2007 gün ve 2006/27796-15292 sayılı ilamı ile, (...Davacı, yaptırdığı kan tahlilinde HEPATİT-B hastası olduğunun ortaya çıkması üzerine durumu şirket yetkililerine bildirmesine rağmen işe devam etmesinin istendiğini belirterek kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, davacının devamsızlığı nedeni ile iş akdini feshettiğini, sunmuş olduğu raporun Hepatit-B taşıyıcısı olduğunu, Hepatit-B hastası olduğunu göstermediğini, kaldı ki sırf hasta olmanın tek başına kıdem tazminatına hak kazandırmadığını, iş sözleşmesinin konusu olan işi yapmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olduğuna dair delil sunmadığını savunmuştur.

Mahkeme, davacının Hepatit-B hastası ve taşıyıcısı olduğu, İş Kanunun 24. maddesi uyarınca sağlık gerekçesi ile iş akdini fesih hakkı olduğu gerekçesi ile isteği hüküm altına almıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre,davacının sunmuş olduğu kan tahlili sonucuna göre HBsAg-POZİTİF olduğu görünmektedir. Tabip bilirkişisince verilen raporda Hepatit-B hastalığı hakkında bilgi verilmiştir. 4857 Sayılı kanun 24/I maddesinde işçinin sağlık nedenleri ile haklı fesih sebepleri belirtilmiştir. Buna göre :

“ a)İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması.

b)İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması..” durumunda işçi iş akdini tek taraflı olarak feshetme hakkına sahiptir. Maddenin (a) bendinde aranan, işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması durumu olayımızda söz konusu değildir. Maddenin (b) bendinde ise işvereninin veya başka bir işçinin bulaşıcı bir hastalığa veya işçinin işi ile bağdaşmayan hastalığa tutulması gerekir.

Burada işçinin kendisinin değil, başka işçinin veya işverenin hastalık durumu önemlidir. Somut olayda ise davacı işçinin kendisinin hastalığını ileri sürerek işverenin fesih hakkını kullanmasını istemesi, bunun işveren tarafından kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesini feshetmesi söz konusudur. Yasaya göre akdi fesih hakkı bulunmayan davacının iş sözleşmesini feshi haklı değildir. Bu durumda kıdem tazminatı isteminin reddi gerekirken mahkemece yazılı şekilde kabulü hatalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN

Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, iş akdinin davacı işçi tarafından haklı nedenlerle feshedildiği olgusuna dayalı kıdem tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı, davalı restoran işyerinde ikinci müdür olarak çalıştığını, yaptırdığı kan testinde hepatit B hastası ve taşıyıcısı olduğunun ortaya çıktığını, durumu işyeri yetkililerine bildirdiğinde işine devam etmesini istediklerini, İş Kanununun 24. Maddesi gereğince hastalık nedeniyle iş akdini haklı nedenlerle feshettiğini ancak, davalı işverenin ihbar ve kıdem tazminatını ödemediğini beyanla, bu alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının Hepatit B taşıyıcısı olduğunu, bu hastalığın davacının gıda sektöründe çalışmasına bir engel oluşturmadığını, davacının hastalığını gerekçe gösterip izninin bitiminde işine devam etmediğinden hakkında devamsızlıktan tutanak tutulduğunu ve iş aktinin İş Kanunun 25/II-9 maddesi uyarınca haklı olarak feshedildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.

Mahkemece; davacının hastası ve taşıyıcısı olduğu Hepatit B hastalığının kolay bulaşan bir hastalık olması nedeniyle işçinin sağlık gerekçesiyle iş akdini feshe hakkının bulunduğu sonucuna varılarak, ihbar tazminatı isteğinin reddine, kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairece hüküm yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuş, yerel mahkemece ilk hükümde direnilmiştir.

İş Kanunun 24. maddesine göre, Süresi belirli olsun veya olmasın işçinin bazı hallerde iş sözleşmesini süresinin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği açıklanmış, bu haklı fesih hallerinin sağlık sebepleri başlıklı birinci bendinde;

a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması, işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olması;

b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması halleri açıklanmıştır.

Bu maddenin (a) fıkrasında gösterilen şekilde işyerinde o hastalığın hayatı ve sağlığı için büyük bir tehlike arz etmese de, işçinin işyerinde yakın ilişkide bulunduğu, birlikte çalıştığı kişilerin bulaşıcı hastalığa tutulması halinde, hizmet sözleşmesini feshetmesine yeterli olabilir.

Ancak yakın ilişkide bulunulan kişilerle veya diğer işçi ile sürekli bir şekilde işçinin işi gereği aynı ortamda ve ilişki içinde bulunması ve bunun işçinin hastalanmasına yol açabilecek nitelikte olması gerekir. Önemle belirtilmelidir ki, burada sözü edilen bulaşıcı hastalığın nezle, grip vb. gibi basit ve kolaylıkla tedavi edilen, kısa süreli hastalıklardan olmaması gerekir.

Örneğin önemli bir epidemik hastalık, lebra (cüzam), viral hepatit gibi kolay bulaşabilen hastalıklar olmalıdır (Prof.Dr.Kenan Tunçomağ, Prof.Dr.Tankut Centel İş Hukukunun Esasları, 2.B.İstanbul 1999, s.193, 213).

Öyle ise işçiye haklı fesih hakkı veren hastalık, çalışma arkadaşlarını veya hizmet sunduğu kişileri tiksindirici, itici, onların sağlığı ve yaşamı için tehlike oluşturacak şekilde bulaşıcı veya psişik hastalıklar olmalıdır (Doç.Dr. Cevdet İlhan Günay-İş Hukuku, Ankara 2003, s.486 vd.)

Doktor bilirkişiden alınan rapora göre; davacının yakalandığı Viral Hepatit hastalığının A sınıfı Sağlık Bakanlığına bildirilmesi zorunlu bir hastalık olduğu, 5.5.2003 gün ve 25.100 sayılı Gıda Üretim ve Satış Yerleri Hakkındaki Yönetmeliğe göre; portör muayenesinde hasta olduğu anlaşılan işçinin kesinlikle çalıştırılmaması gerektiği, akut viral Hepatit hastalığının kimi insanlarda hafif kimilerinde ise ölümcül olacak kadar ağır geçebilen önemli bir hastalık olduğu, hastanın kendisini bitkinlik düzeyinde yorgun hissedeceği, kesin tedavisinin olmadığı, hastaya dinlenmesinin önerildiği, çok çabuk ve kolay bulaşan bir hastalık olduğu,

derideki bir çatlak yada açık yara ile temas eden bir damla kan yada tükürükle bile hastalığın bulaşabildiği, Hepatit B virüsünün sigaradan sonra bilinen en yaygın kanserojen (kanser nedeni) olduğu, bu nedenlerle böylesine ağır ve yaşamsal risk yaratma, yeteneğine sahip olan bu hastalık nedeniyle işçinin İş Kanununun 24. maddesine göre iş aktini haklı olarak feshetme hakkının bulunduğu bildirilmiştir.

Açıklanan bu durum karşısında somut olayda davacı işçinin çalıştığı yerin gıda işyeri olduğu, bu nedenle hastalığı bulaştırma riskinin çok yüksek olduğu, bu işyerinde çalışmasının, yakalandığı hastalığın niteliği de düşünüldüğünde işçi yönünden yaşamsal risk doğurabileceği anlaşılmakla, iş aktinin işçi tarafından haklı olarak feshedildiği, dolayısıyla kıdem tazminatını almaya hak kazandığı sonucuna varılmıştır. Ne var ki, mahkemece hükmedilen kıdem tazminatının miktarına yönelik olarak davalı vekilince ileri sürülen temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.