Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2011/393 K.2011/473

Hukuk Genel Kurulu 2011/9-393 E., 2011/473 K.

İŞÇİLİK ALACAKLARI

4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 4 ]

5362 S. ESNAF VE SANATKARLAR MESLEK KURULUŞLARI KANUNU [ Madde 3 ]

5362 S. ESNAF VE SANATKARLAR MESLEK KURULUŞLARI KANUNU [ Madde 76 ]

507 S. ESNAF VE KÜÇÜK SANATKARLAR KANUNU (MÜLGA) [ Madde 2 ]

5521 S. İŞ MAHKEMELERİ KANUNU [ Madde 1 ]

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki "işçilik alacakları" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.10.2008 gün ve 2007/592 esas, 2008/772 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.12.2010 gün ve 2008/43998 esas, 2010/39187 karar sayılı ilamı ile;

(...Davacı açmış olduğu bu davada davalıya ait market işyerinde iş sözleşmesi kapsamında çalıştığını ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatlarıyla bir kısım işçilik alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının işyerinden kendisinin ayrıldığını savunmuş, diğer istekler yönünden de davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekili kararı yasal süresi içinde temyiz etmiştir. Davalı vekili vermiş olduğu ek temyiz dilekçesinde, işyerinin Esnaf ve Sanatkarlar Odasına kayıtlı olduğunu ileri sürerek görev itirazında bulunmuştur.

Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesini esas alarak belirler.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi ara kararı ile "iş mahkemesi sıfatıyla" baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.

İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde" bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir.

507 sayılı Kanunun 2. maddesinde "İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir" denilmektedir.

507 sayılı kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf Ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinde 507 sayılı yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3. maddesine göre "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

507 sayılı yasada yazılı olan "geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin" sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunun kapsamını belirlerken, "geçimini münhasıran bu işten sağlama" ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9. HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).

5362 sayılı yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine "üç kişi"den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri, İş Kanununa tabi olacaktır.

Somut olayda, davacının çalıştığı market işyeri yönünden yukarıdaki ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak görev konusu açıklığa kavuşturulmalıdır. Yapılacak olan araştırma sonunda işyerinde geçen çalışmaların İş Kanunu kapsamında olup olmadığı belirlenmeli, buna göre görev konusunda bir karar verilmelidir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN

Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma, bayram ve genel tatil ücreti ve vergi iadesi alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar; Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Mahkeme, bozmada işaret olunan şekilde, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nu da değerlendirerek uyuşmazlıkta kendisinin görevli olduğunun kabulü ile direnme olarak adlandırdığı kararı vermiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

Dosyadaki bu somut durum karşısında Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, direnme kararının gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu'nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (HUMK. m. 429).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile veya bilgiye dayanarak ve gerekçesini değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda da; yerel mahkeme ilk kararının gerekçesinde "5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu"na ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmamışken, direnme olarak adlandırdığı kararında, bozmada yer alan "5362 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkarlar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri İş Kanunun kapsamının dışında kalmaktadır.

Maddede, üç işçi yerine 'üç kişi'den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. Bu ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak görev konusu açıklığa kavuşturulmalıdır," şeklindeki bozma nedenine uygun biçimde değerlendirme yapmış; böylece daha önce irdelemediği gerekçe ve nedenlere dayalı yeni hükmü oluşturmuştur.

Hal böyle olunca; mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozmadan esinlenerek ortaya konulan yeni gerekçeye dayalı, yeni bir hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Şu durumda; bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kurulu'na değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.