Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2012/1685 K.2013/852

Hukuk Genel Kurulu 2012/9-1685 E. , 2013/852 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ

Bursa 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 16/08/2012

NUMARASI : 2012/236-2012/583

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 3. İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 08.09.2009 gün ve 2007/935 E. 2009/740 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 15.03.2012 gün ve 2009/43854 E. 2012/8575 K. sayılı ilamı ile;

(…A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini ve hak ettiği tazminat ve alacaklarının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, günlük 12 saatin üzerinde çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacı ve birkaç arkadaşının kamyonlardan mazot çekerek bunları sattıklarını, olayın ortaya çıkması üzerine toplantı yapıldığını, bunun üzerine de işyerini terk ettiklerini, ardından da iş akitlerinin haklı olarak feshedildiğini, fazla çalışma yapılmadığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Davalı tanığı A.K. beyanları, bunu doğrulayan diğer davalı tanık anlatımları, E. D. S. P. S.Ç.tarafından düzenlenen tutanak dikkate alınarak feshin 4857 sayılı yasanın 25/II-e maddesi hükümlerine uygun olduğu gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine, diğer isteklerle birlikte fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işçinin iş akdinin davalı işveren tarafından haklı olarak feshedilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

Her ne kadar davalı işveren davacının ve birkaç arkadaşının kamyonlardan mazot çekerek bunları sattıklarını, olayın ortaya çıkması üzerine toplantı yapıldığını, bunun üzerine de işyerini terk ettiklerini, ardından da iş akitlerinin haklı olarak feshedildiğini ileri sürmüş ise de bu savunmasını somut ve yeterli delilerle ispat edememiştir. (Aynı durumdaki Dairemizin 2008/41108 E. No.lu dosyasındaki davacı işçi bakımından feshin haksız olduğu yolunda verilen Bursa 1.İş Mahkemesinin 2007/950 E., 2008/761 K.no.lu karar onanmıştır).

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.).

Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda fazla çalışma olgusu tanık beyanları ile sübuta ermiştir. Bu durumda yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda bilirkişi raporunda belirlenen fazla çalışmadan hakkaniyete uygun bir miktar indirim yapılmaması isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN

Taraf vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava; iş akdinin haksız feshi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; iş akdinin işverence feshinin haklı nedene dayalı olup olmadığı ile tanık beyanlarına göre belirlenen fazla çalışma ücreti alacağından hakkaniyet indirimi yapılması gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Direnme kararının, iş akdinin işverence feshinin haklı olduğuna ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede;

Davalı işveren, davacının kullandığı kamyondan mazot çekerek sattığını, bu olayın ortaya çıkması üzerine, işverence yapılan toplantıyı ve işyerini terk ettiği ve geri dönmemesi nedeniyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini ileri sürmüş ise de, davacı tanıklarının feshin dayanağı mazot satılması olayı ile ilgili bilgilerinin olmaması, davalı tanıklarının mazot satışı konusunda beyanda bulunmalarına rağmen, bizzat davacının da satış yaptığına ilişkin görgüye dayalı bilgilerinin olmaması, davalı işverenin çalışanlarınca düzenlenen tutanağın tarihsiz olması ve tutanak tanıklarına davalı tarafından tanık listesinde yer verilmemesi,

ayrıca yüksek miktarda zarara neden olduğu belirtilen bu hırsızlık olayı hakkında suç duyurusunda bulunulmadığı gibi, işyerinde ciddi bir disiplin soruşturması da yapılmaması nedeniyle, davalı işverenin savunmasında yer verdiği mazot hırsızlığı iddiasının şüpheden uzak şekilde ispatlandığından sözedilemez.

Davalı işveren hırsızlık savunmasını somut ve yeterli delillerle ispat edemediğinden, iş akdinin işverence haklı nedenle feshedildiği hususu kanıtlanamamıştır. Bu nedenle, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken, anılan taleplerin reddine ilişkin kararda direnilmesi isabetsizdir.

Direnme kararının, fazla çalışma ücreti alacağından hakkaniyet indirimi yapıldığına ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede;

Öncelikle belirtilmelidir ki, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nda fazla çalışmanın ispatı yöntemi ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ve fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille , bu bağlamda tanıkla da ispat edilebilir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda; işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları ve benzeri belgeler delil niteliğindedir.

İşyeri kayıtlarından anlaşılması gereken; işyerine giriş çıkışları gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları gibi işveren tarafından işyerine ilişkin olarak düzenlenmiş ve işyerindeki çalışma şeklini belirlemeye yarayacak her türlü belgelerdir. İşyeri kayıtları terimi, işçinin fazla çalışma yaptığını tespite yarayabilecek her türlü belge olarak anlaşılmalıdır (Yıldız Gaye Burcu, Fazla Çalışmanın İspatı, MESS Sicil Dergi, Mart 2012, s.116, 117).

Fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Ne var ki, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki; işçilerce yapılan fazla çalışmanın, yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda, mahkemece, olağan hayat koşullarına göre, bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapmasının mümkün olmadığı gözetilmelidir.

Bu doğrultuda, fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, ölüm, doğum, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, işyerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı, işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği gözönünde tutularak, belirlenen fazla çalışma süresinden hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.

Fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulu'nun 05.05.2010 gün 2010/9-239 E. 2010/247 K.; 06.04.2011 gün 2010/9-748 E. 2011/60 K.; 27.04.2011 gün 2011/9-41 E. 2011/237 K. ve 14.11.2012 gün 2012/9-844 E. 2012/794 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma olgusu, kesin delillerle değil, tanık beyanları ile kanıtlanmıştır. Bu durumda, yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda bilirkişi raporunda belirlenen fazla çalışmadan, hakkaniyete uygun bir miktar indirim yapılarak, fazla çalışma ücreti alacağının tespit edilmesi gerekirken, haftada 12 saat fazla çalışma üzerinden fazla çalışma ücreti alacağına hükmedilmesi yönündeki kararda direnilmesi isabetsizdir.

O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.