Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2012/778 K.2013/250

Hukuk Genel Kurulu 2012/19-778 E. , 2013/250 K.

KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS HACİZ YOLU İLE TAKİP

MENFİ TESPİT

KÖTÜ NİYET TAZMİNATI

TACİR OLARAK BASİRETLİ DAVRANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

İCRA VE İFLAS KANUNU (2004) Madde 72

"İçtihat Metni"Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkeme’since kötüniyet tazminatının tahsiline dair verilen 22.03.2011 gün ve 2011/86 E-2011/104 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 13.06.2011 gün ve 2011/7319 E-2011/7805 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, davalının müvekkili aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe giriştiğini, takibe dayanak senetlerde müvekkilinin imzasının bulunmadığını belirterek 30.11.2010, 30.12.2010 vade tarihli 14.000.00 TL bedelli senetlerden dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı aleyhine girişilen icra takibinden feragat ettiklerini bildirerek konusuz kalan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı aleyhine yapılan icra takibinden davacı yönünden feragat edildiği, senetlerde davacının sıfatının bulunmadığı gerekçeleriyle konusuz kalan dava hakkında karar vermeye yer olmadığına ve %40 kötüniyet tazminatına karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Konusu kalmayan dava yönünden mahkemenin, davanın açıldığı tarih itibari ile davacının davayı açmakta haklı olup olmadığını saptaması ve buna göre yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin takdiri gerekmektedir.

Açılan bu davada; dava aşamasında davalının takipten feragat ettiği anlaşıldığından, davacı yararına yapılan yargılama giderlerine ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

2-Davalının temyizine gelince; İİK.’nun 72/5.maddesi gereğince dava borçlu lehine hükme bağlanır ve borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine borçlunun dava sebebiyle uğradığı zararın da alacaklıdan tahsili için tazminata karar verilir. Somut olayın özelliğine göre, davalının icra takibinde haksız olmakla birlikte kötüniyetli sayılamayacağı gözetilmeden, tazminatla sorumlu tutulmasında isabet görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN

Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacı yönünden icra takibinden feragat edilmesi nedeniyle davanın konusuz kaldığı ancak bono üzerinde davacının isminin ve imzasının yer almaması nedeniyle aleyhine icra takibi başlatmakta davalının kötüniyetli olduğu gerekçesiyle %40 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki kararda tazminata ilişkin bölüm yönünden direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı/alacaklının icra takibi başlatmakta kötüniyetli olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Eldeki dava, kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla yapılan takibe karşı menfi tespit istemine ilişkin olmakla, menfi tespit davaları ve kötüniyet tazminatına ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:

Borçlu, aslında borçlu olmadığı veya borçlu olmadığına inandığı bir borcu ödememek için, alacaklının takip yapmasını veya dava açmasını bekleyebilir. Bu durumda aleyhine başlatılan takibe itiraz edebilir. İtiraz üzerine takip duracağından, alacaklı bu itirazı bertaraf ettirmek için harekete geçtiğinde, alacaklının itirazın iptali veya kaldırılması talebi üzerine, borçlu bu konudaki savunmalarını genel mahkemede veya icra mahkemesinde ileri sürebilecektir.

Diğer halde borçlu, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunması halinde borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir.(İİK, m. 72/2)

Alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür. (İİK, m. 72/3)

Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açarak bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak, borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamayacaktır. Zira, borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde, hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra, ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral S. Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, s.156-164)

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK.)'nun 72 maddesi uyarınca yukarıda açıklanan şekilde menfi tespit davası açan borçlunun tazminat isteme hakkı vardır. Anılan maddenin 5. fıkrası aynen; “Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz.” hükmünü içermektedir.

Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere menfi tespit davası açmak zorunda bırakılan borçlunun tazminat talep edebilmesi için gerekli koşullar; bu yönde bir talep olması, borçluya karşı icra takibi yapılmış bulunması ile takibin haksız ve kötüniyetli olmasıdır. ( Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s. 334,335)

Başka bir ifadeyle; İİK.nun 72/5'nci maddesi hükmüne göre, menfi tespit davasının davacı (borçlu) lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötüniyetli olması halinde, istem varsa, davacı(borçlu) lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gereklidir. Takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötüniyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötüniyetli olduğunu iddia eden davacı(borçlu)’nun üzerindedir.

Kötüniyet kavramının, somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerekmesi itibariyle davaya konu bono değerlendirildiğinde; menfi tespit davasını açan davacının bono üzerinde isminin yer almadığı ve imzasının da bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Başka bir deyişle davacı, davaya konu bononun keşidecisi, avalisti veya cirantası değildir.

Bu itibarla, icra takibine konu bononun borçlusu olmadığı hususunda tereddüt bulunmayan davacıya karşı tacir olarak basiretli davranma yükümlülüğü bulunan davalı bankanın icra takibi başlatmakta haksız ve kötüniyetli olduğu Genel Kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.

Bu nedenle, mahkemenin, davalı/alacaklı bankayı kötüniyet tazminatı ödemekle sorumlu tutmuş olması usul ve yasaya uygun olup, direnme kararının açıklanan nedenlerle onanması gerekir.