Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2013/1106 K.2014/538

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 6.İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.12.2009 gün ve 2009/69 E., 2009/676 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 16.11.2012 gün ve 2012/11842 E., 2012/25601 K. sayılı ilamıyla;

(...Davacı vekili, İzmir 6.İş Mahkemesi'nin 2006/146 esas,2006/190 karar sayılı dosyasında, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiğini, süresi içinde işe başlama talebinde bulunulduğunu, işverence davacının işe başlatılmadığı gibi feshe bağlı alacak ve tazminatlarının da ödenmediğini ileri sürerek, boşta geçen süre ücret alacağı, işe başlatmama tazminatı ve ihbar tazminatının faizi ile davalıdan tahsilini istemiş, 16.11.2009 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda taleplerini ıslah ederek artırmıştır.

Davalı vekili; davacının gönderdiği İzmir 14.Noterliği'nin 24247 yevmiyeli işe başlatma bildiriminin 27.12.2006 tarihinde tebellüğ edildiğini, davalı şirketin davacıyı İşe başlatmak istediğini ancak kendisine ulaşamadığını, bunun üzerine hem davacıya hem de vekiline olumlu yanıt verdiklerini ve davacının hemen işe gelip başlamasını posta yolu ile bildirdiklerini, buna rağmen davacının işe gelmediğini ve başlamadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının işe başlatılma talebinden sonra işe davet yazısının tebliğ edilmesi gereken kişinin avukatı değil, bizzat davacı asil olduğu, işe iade başvurusundan sonra son günlere kadar bekleyerek, son günlerde alo post yoluyla işe davette bulunan işverenin, bu davet yazısına icabet etmesi gereken işçisine belgeyi yasal süresi içerisinde ulaştırması gerektiği, bu nedenle davalı işveren tarafından işe iade yazısının kanuni süresi içerisinde yapılıp yapılmadığının tespiti açısından esas alınması gereken tebligatın davacı asile yapılan tebligat olduğu,davacının işe iade talebinin işverene 27.12.2006 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen,

işverenin bir aylık kanuni süresi içerisinde davet yazısını işçiye ulaştırmadığı, sürenin dolmasından sonra 29.01.2007 tarihinde davacıya ulaştırdığı, davacının kanuni süresi içerisinde işe davet edilmediğinden işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretini hak ettiği, iş sözleşmesi işverence geçersiz olarak feshedildiğinden ihbar tazminatına da hak kazandığı,

davacı davalı işyerinden ayrıldıktan sonra dört aylık boşta geçen süre döneminde 28.01.2006 tarihinde bir başka işyerinde çalışmaya başlayarak asgari ücretle çalıştığından, boşta geçen süre içerisinde yeni işyerinden aldığı ücret miktarının boşta geçen süre ücretinden mahsup edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve ihbar tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun'un 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir.

Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Kanun'un 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle ve son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Dosya içeriğinden, davacının 07.06.2005-31.12.2005 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde teknik eleman olarak geçersiz fesih tarihindeki 650 Euro ücretle çalıştığı, aynı mahkemenin 2006/146 esas 2006/190 karar sayılı dosyasında,davacının işe iade davası açtığı, 04.05.2006 tarihinde, işe iade talebinin kabulü ile davacının yasal süresinde işverene başvurmasına rağmen iş verenin süresi içersinde davacıyı işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,

davacı işçinin işe iadesi için işverene müracaat halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört ay tutarındaki brüt ücreti ve eklentilerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın Yargıtayca 30.10.2006 tarihinde onanarak kesinleştiği, kesinleşen kararın davacıya tebliğ edildiği tarihin belli olmadığı ancak bu konuda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, davacının 26.12.2006 tarihinde işe iade talebinde bulunduğu, talebin işverene 27.12.2006 tarihinde tebliğ edildiği,

davalı işveren tarafından davacının avukatına PTT kanalıyla 24.01.2007 tarihinde gönderilen işe davet yazısının 25.01.2007 tarihinde tebliğ edildiği, aynı içerikli davet yazısının davacı asile 25.01.2007 tarihinde alo post yoluyla tebliğe çıkartıldığı, yazının davacı asile 26.01.2007 tarihinde ihbarlı olarak bırakıldığı, davacı tarafından 29.01/2007 tarihinde tebliğ edildiği, davacının işe başlamadığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, davalı işverenin bir aylık yasal süresi içinde davacıyı usulüne uygun olarak işe davet ettiği, işe davet yazısının davacı ve vekiline alo post yoluyla tebliğ edildiği, davacının işe davete rağmen işe başlamadığı anlaşılmış olup, davalının işe başlama davetine davacının haklı neden olmadan icabet etmediği, bu durumda davalı işverenin feshinin geçerli hale geldiği ve davacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığı ortada iken, mahkemece davacı asile de işe davet yazısı tebliğ edilmesine rağmen vekile yapılan davetin geçerli olmadığı ve bir aylık süre içinde yapılan davetin sürenin sonunda yapılması nedeniyle geçerli olamayacağından bahisle yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; ödenmeyen kıdem tazminatı,4 ay boşta geçen sürelere yönelik ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacağının tahsiline ilişkindir.

Davacı vekili, davacının, davalı aleyhine İzmir 6.İş Mahkemesi'nin 2006/146 E.- 2006/190 K. sayılı dosyasından açtığı dava sonunda feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, bu kararın kesinleştiğini, süresinde işe başlatılması için davalı işverene müracaat edildiğini, ancak davacının işe başlatılmadığını ileri sürerek, 4 aylık ücreti ve diğer alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe iade talepli davasının kabulüne karar verildiğini, davacı tarafça gönderilen İzmir 14. Noterliği’nin 24247 yevmiyeli işe başlatma bildiriminin 27.12.2006 tarihinde tebellüğ edildiğini, davalı şirketin davacıyı işe başlatmak istediğini ancak kendisine ulaşamadığını, bunun üzerine hem davacıya hem de vekiline gönderdikleri ihtarla davacının hemen işe gelip başlamasını posta yolu ile bildirdiklerini, buna rağmen davacının işe gelip başlamadığını belirterek açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının kesinleşen işe iade talebinden sonra yasal süresi içerisinde işverene başvuruda bulunduğu halde işveren tarafından 1 aylık yasal süre içerisinde işe davet edilmediği gerekçesiyle açılan davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde metni aynen yazılı olan ilam ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece, davacının işverene gönderdiği, işe iade talepli ihtarnamenin 27.12.2006 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiği davalı işveren tarafından davacının avukatına hitaben PTT kanalıyla 24.01.2007 tarihinde gönderilen işe davet yazısının 25.01.2007 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, yine davacı asile 25.01.2007 tarihinde işe davet yazısının alopost yoluyla tebliğe çıkartıldığı, davacı asile 29.01.2007 tarihinde tebliğ edildiği,

davacıya yapılan tebligatın, ihtarnamenin davalı şirkete tebliğinden sonraki 1 aylık yasal sürenin dolduğu 27.01.2006 tarihinden 2 gün sonra davacıya tebliğ edildiği (avukatı Kemal Bilgiç'e ise süre dolmadan 26/01/2007 tarihinde tebliğ edildiği) ancak işverenin davet yazısının 1 aylık yasal süresi içerisinde işçiye ulaştırmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükümde direnilmiştir.

Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; işveren tarafından süresinde işe başlama çağrısı yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 21/1. maddesinde; " geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.” hükmüne yer verilmiştir.

İşverenin işe davete dair beyanının ciddi olması gerekir, işverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. Aynı şekilde işçinin de işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru, geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra, 26.12.2006 tarihinde vekili aracılığı ile işe iade isteminde bulunan davacının talebin işverene 27.12.2006 tarihinde ve süresinde tebliğ edilmesi üzerine; davalı işveren tarafından davacının avukatına PTT kanalıyla 24.01.2007 tarihinde gönderilen işe davet yazısının 25.01.2007 tarihinde tebliğ edilmesi, ayrıca aynı içerikli davet yazısının davacı asilin adresine PTT aracılığıyla acele posta yoluyla, süresinde ve 26.01.2007 tarihinde ihbarlı olarak bırakılması ve davacı tarafından 29.01.2007 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına karşılık, davacının makul süre içersinde işe başlamadığı görülmektedir.

Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, işveren tarafından yapılan işe davet yazısının mutlaka, asile tebliğ edilmesi gerektiği, 4857 sayılı Kanun'un 21/1. maddesi uyarınca 30 günlük sürede işçiyi işe başlatılması gerekirken, 30 günlük sürede asile tebligat yapılmaması nedeniyle direnme kararının onanması gerektiği ifade edilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından, benimsenmemiştir.

Bu durumda mahkemece, davalının süresinde yaptığı işe başlama davetine, davacının haklı neden olmadan icabet etmediği, bu durumda davalı işverenin feshinin geçerli hale geldiği ve davacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığına işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.