Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2013/1108 K.2014/768

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.11.2011 gün ve 2011/816 E., 2011/755 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 11.04.2012 gün ve 2012/7050 E., 2012/9950 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı, emlak komisyoncusu olduğunu, davalı ile tellallık sözleşmesi imzaladığını, davalının kendilerini devredışı bırakarak gösterilen taşınmazı eşi adına satın aldığını, bu nedenle sözleşmedeki %6 ceza-i şart ve KDV alacağı olarak 9.912,00 TL’nin faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 7.434,00 TL komisyon ücreti ve cezai şart alacağının ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, emlak komisyoncusu olan davacının, davalı ile arasındaki tellallık sözleşmesi davalı tarafça ihlal edildiğinden sözleşmeye göre kararlaştırılan ceza-i şart ve KDV alacağına ilişkindir. Davacı, dava dilekçesinde 28.09.2009 tarihinde taraflar arasında akdedilen sözleşmedeki ceza-i şartın davalıdan tahsilini istemiş olduğu gözetilip, mahkemece, sözleşmede taşınmazın bedeli olarak kararlaştırılan 140.000,00 TL bedel üzerinden istenen %6 oranında ceza-i şartın hesaplanıp Borçlar Kanunu 160/son maddesi uyarınca hesaplanan bu bedel üzerinden indirim yapılarak karar verilmesi gerekirken, gerekçede yazılı şekilde yanlış oranlar üzerinden hesaplama yapılıp yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre davalının vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yerolmadığına...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tellallık sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında 28.09.2009 tarihinde tellallık sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme uyarınca müvekkilinin A.K. Mah., S. Ap., No: . B, D:. Beylikdüzü/İstanbul adresinde gösterdiği dairenin davalı tarafından beğenildiğini, ancak davalının, müvekkilinden habersiz satıcıyla anlaşarak müvekkilini saf dışı etmek suretiyle eşi Sabahat Uçankuş adına 140.000,00 TL bedelle daireyi satın alındığını, müvekkilinin tellallık sözleşmesinin gereklerini yerine getirdiğini ve bu nedenle de sözleşmede kararlaştırılan ücrete hak kazandığını, ileri sürerek 140.000,00 TL’nin % 6 + KDV’si, olan 9.912,00 TL tellallık ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu edilen dairenin satın alınmasında davacının hiçbir aracılık faaliyetinin bulunmadığını, konut sahibi ile birebir görüşülerek dairenin satın alındığını, sözleşmede yer alan ve müvekkili tarafından satın alınan ikinci adresin müvekkilinin haberi olmaksızın sonradan yazıldığını, tellallık sözleşmesindeki ilk dairenin tarafına gösterildiğini, fakat dairenin tarafınca beğenilmediğini, satın alınan dairenin aracı olmaksızın satın alındığını savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen ilk kararın kısa karar ile hüküm arasında çelişki bulunması nedeniyle bozulması sonrasında yeniden yapılan yargılamada, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre satış bedeli olan 140.000,00 TL’nin (%3+KDV)’si 4.956,00 TL komisyon ücreti alacağı ve satış rakamının (%3+KDV)’si tutarındaki cezai şart alacağı karşılığı 4.956,00 TL cezai şart alacağından BK.nun l6l/son maddesi uyarınca %50 oranında indirim yapılmak suretiyle hesaplanan 2.478,00 TL cezai şart alacağı olmak üzere toplam 7.434,00 TL komisyon ücreti ve cezai şart alacağının, davalıdan tahsilinin gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tellallık sözleşmesindeki cezai şart ücretinin hesaplanmasına ilişkin olup, 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesinde düzenlenen indirimin (% 6) oranı üzerinden mi, yoksa tellallık ücretinin (% 3) kabul edilerek kalan (% 3)’lük kesimin cezai şart olarak kabul edilmesi suretiyle indirimin bu (%3)’lük kısım üzerinden mi yapılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Dava tarihi itibariyle somut olaya tatbiki gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (818 s. BK) 158-161.maddeleri arasında düzenlenmiş olan cezai şart, (6098 s. TBK. m. 179–182), öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963).

Uyuşmazlığın çözümü için bu noktada, cezai şartta indirime gidilmesi konusunda genel açıklama yapılmasında yarar görülmüştür:

Kural olarak, taraflar cezai şart miktarını tayinde serbesttirler. Ancak, kararlaştırılan cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuçlar doğurmaması da gerekir. 818 S. BK’nun 161/3. maddesi hükmü uyarınca, hâkim fahiş gördüğü cezaları indirmekle yükümlüdür. Bu hüküm, emredici nitelikte olduğundan hâkim tarafından re’sen gözetilmelidir; borçlunun bu yolda bir talebinin bulunması aranmaz. Ancak, cezai şart ödenmişse, hâkim bunu daha sonra indiremez. Borçlu, cezai şartın indirilmesini isteme hakkından önceden feragat edemez; anılan yasa hükmüyle hakime bırakılan bu konuda taraflarca yapılan kararlaştırma, aynı kanunun 19. maddesine göre geçerli değildir.

Bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken; tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı, ölçüt alınmalı ve sonuçta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmelidir.

Hâkimin, bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması da zorunludur. Yine, fahişliğin belirlenmesinde, cezai şartın borcunu yerine getirmesi için borçlu üzerinde, hukuk düzeninin izin verdiği ruhsal bir baskı aracı olduğu da gözden kaçırılmamalı, bu bir baskının ortadan kaldırılmasına yol açacak biçimde indirimden kaçınılmalıdır (HGK 02.02.2005 gün ve 2004/9-759 E., 2005/9 K.).

Somut olayda taraflar arasında imzalan 28.09.2009 tarihli “tellallık sözleşmesi” uyarınca, davacı şirket tarafından davalı müşteriye gösterilecek dairenin satın alınması durumunda satın alma bedelinin (%3+KDV)’si oranında tellallık ücretinin alınacağı kararlaştırılmıştır.

Telalık ücreti sözleşmede bu şekilde belirlendikten sonra, müşteriye gösterilen dairenin satın alma işleminin her ne şekilde olursa olsun emlak şirketi safdışı edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda satın alma bedelinin (%6+KDV)’si oranında ücret ödeneceği kabul edilmiş durumdadır. Sözleşmede bahsi geçen bu iki orandan (%3+KDV) rakamının telalık ücreti olduğu açıktır.

Sözleşme gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda talep edilecek olan ücretin satış rakamının (%6+KDV)’si olarak belirlenmiş olması nedeniyle, bu iki rakam arasındaki farkın “cezai şart” olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu durumda, sözleşmedeki (%3+KDV) rakamı tellallık ücreti karşılığı olup, davacı emlak şirketi edimlerini yerine getirdiği halde davalı müşterinin edimlerini yerine getirmemesi durumunda tellallık ücretine (%3+KDV) cezai şart eklenmek suretiyle (%6+KDV) rakamının ödenmesinin tarafların ortak iradesi olduğunun kabulü gereklidir.

O halde, sözleşme uyarınca edimlerini yerine getiren davacının hak ettiği tellallık ücretinin (%3+KDV) oranı üzerinden belirlenmesinden sonra, sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalıya öngörülen (%3+KDV) oranı uygulanmak suretiyle bulunan cezai şart miktarından 818 s. BK’nun 161/son maddesinde düzenlenen indirim tatbik edilmek suretiyle davacının toplam alacağının belirlenmesi gerektiğinden, aynı hususa işaret eden direnme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gereklidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekmiştir.