Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2014/347 K.2016/191

##########

MAHKEMESİ

##########İcra Hukuk Mahkemesi ########## ########## DAVACI/Borçlu : ... vekili Av. ... DAVALI/Alacaklı : ... vekili Av. ...

Taraflar arasındaki “şikayet” kanun yolundan dolayı yapılan yargılama sonunda; ....İcra Hukuk Mahkemesince istemin reddine dair verilen 07.01.2013 tarih ve 2012/152 E.2013/3 K. sayılı kararın incelenmesi şikayet eden vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 27.05.2013 tarih, 2013/11123 E. 2013/19456 K. sayılı ilamı ile hüküm ;

(…7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” başlıklı 21. maddesinde; “Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru, tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memuruna imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır” hükmü yer almaktadır.

Madde burada, iki hali birlikte düzenlemiştir. Bunlardan ilki “adreste bulunmama”, diğeri ise “tebellüğden imtina”dır. Muhatabın adreste bulunmaması halinde tebliğ memurunun ne şekilde davranması gerektiğini düzenleyen ve tebliğ tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinin birinci fıkrasında; “Muhatap veya adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste bulunmazsa, tebliğ memurunun adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde de bu durumu yazarak kendisinin imzalaması gerekir” hükmü öngörülmüştür.

Burada Tüzüğün 28. maddesi, tebliğ memuruna ilgilinin neden adreste bulunmadığını “tahkik etme” görevini yüklemiştir. Buna göre tebliğ memuru tahkik etmekle kalmayıp, bunu tevsike yönelik olarak yaptığı tahkikatın sonucunu tebliğ evrakına yazacak ve maddede açıkça belirtildiği üzere ilgilisine imzalatacaktır.

Muhatabın tebliğ adresinde ikamet etmekle birlikte, kısa ya da uzun süreli ve geçici olarak adreste bulunmadığının, tevziat saatlerinden sonra geleceğinin beyan ve bunun tevsik edilmesi halinde ancak; maddede sayılanlardan, örneğin muhtara imza karşılığı tebliğ edilip, iki numaralı fişin kapıya yapıştırılması ve komşunun durumdan haberdar edilmesi işlemlerine geçilebilecektir.Tahkikatta muhatabın adresten kesin olarak ayrıldığının ya da öldüğünün tespiti halinde ise Tüzüğün 28. maddesinin 2., 3., 4. fıkraları gereğince işlem yapılacaktır.

Bu itibarla; Tüzüğün 28. maddesinde öngörülen şekilde ve maddede belirtilen kişilere sorularak imzaları da alınmak suretiyle, imzadan çekinmeleri halinde bu husus da belirtilerek; muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi ve tevziat saatlerinden sonra geleceği “tevsik edilmeden”, Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre yapılan tebligat işlemi geçersizdir. Zira bu belgeleme işlemi, devamı işlemleri belirlemesi yanında muamelenin doğru olup olmadığına karar verilmesi yönünden yardımcı olacak ve tebliği isteyen makam ve hakimin denetimini sağlayacaktır.

Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre yapılan tebligatlarda tebliğ tarihi, maddenin son cümlesinde açıkça belirtildiği üzere, iki numaralı fişin yani ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihtir. Tebliğ tarihinin bu şekilde belirlenmesi ve geçerli sayılabilmesi, tebliğ memurunun yukarıda açıklanan araştırmayı mutlaka yapmasına ve belgelemesine bağlıdır.

Somut olayda 49 örnek (7 Örnek) ödeme emri tebligatının incelenmesinde, tebliğ memurunun, muhatabın adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik etmeyerek, sadece komşuyu haberdar etmek suretiyle ve imzasını almaksızın, ya da imzadan çekinmesi halinde bu durumu yazarak belirlemeksizin yaptığı tebligat işleminin Tebligat Kanunu'nun 21. ve Tebligat Tüzüğü'nün 28. maddelerine aykırı ve usulsüz olduğu anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece şikayetin kabulü ile Tebligat Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca ödeme emri tebliğ tarihinin öğrenme tarihi olan 19.07.2012 olarak düzeltilmesine, öğrenme tarihine göre süresinde icra müdürlüğünde borca ve takibe itiraz edildiğinden takibin durmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

Öte yandan HMK’nun 297. maddesinin (1). fıkrasının (e) bendi gereği hükümde “gerekçeli kararın yazıldığı tarihin” yer alması zorunlu olup, kanunun bu emredici hükmüne aykırı davranılması da doğru bulunmamıştır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

##########

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstek, şikayet yolu ile usulsüz tebligat iddiasına dayalı takibin ve ödeme emrinin iptali, haczin kaldırılmasına ilişkindir.

Mahkemece, davacının yeni adresini tespit ettiği ancak muhatabın bu adreste de bulunamaması nedeniyle tebligat evrakının adresin bağlı olduğu Meydan Kavağı Mahalle Muhtarlığına verildiği ve iki nolu haber kağıdının kapıya yapıştırıldığı, ayrıca davacının komşusu Mehmet Tenet'e haber verildiği buna ilişkin tebligat evrakının Serik İcra Müdürlüğünün 2003/1034 sayılı dosyası içerisinde olduğu, bu kapsamda ödeme emri tebligatının usulüne uygun olarak yapıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Şikayet eden vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkeme, bozma ilamına uyulduğunu belirterek. “Tüm dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde Serik 1. İcra müdürlüğünün 2003/1034 esas sayılı dosyasındaki takip konusu alacağın 31/10/2008 tarihinde alacaklı Tokuç Turizm San.Tic. ve Kuyumculuk Ltd.

Şti'ne olan borcunun ... tarafından tüm ferileri ile birlikte ödenerek dosyanın temlik alındığına ilişkin muhtıranın icra dosyası kapsamında bulunan tebligatla 04/03/2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, tebligatta şahsın nerede olduğunun komşusu Yakup Aşık'tan sorulduğunun ve şahsın çarşıda olduğunun ve akabinde Sinan Mahalle muhtarına teslim edilip 2 nolu haber kağıdının kapısına yapıştırıldığı ve en yakın komşusu Yakup Aşık'a haber verildiğinin kayıt altına alındığı, bu kapsamda davacının hakkında yapılan takibi en geç bu tarihte yani 04/03/2011 tarihinde öğrenmiş olduğunun anlaşıldığı” gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir.

Kararı şikayet eden-borçlu vekili temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında işin esasının görüşülmesinden önce, Mahkemece verilen ilk kararda şikayetçi-borçluya yapılan tebligatın usulüne uygun olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması; hükmün temyizi üzerine Özel Dairece ödeme emri tebligatının Tebligat Kanunu'nun 21. ve Tebligat Tüzüğü'nün 28. maddelerine aykırı ve usulsüz olduğu,

mahkemece şikayetin kabulü ile Tebligat Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca ödeme emri tebliğ tarihinin öğrenme tarihi olan 19.07.2012 olarak düzeltilerek süresinde borca ve takibe itiraz edildiğinden takibin durmasına karar verilmesinin gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulması üzerine, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmesine rağmen bu kez de temlik muhtırasının şikayetçi-borçluya usule uygun tebliğ edildiği ve buna göre takibi 04/03/2011 tarihinde öğrenmiş olduğunun anlaşıldığı gerekçesi ile istemin reddine karar verilmesi karşısında; kurulan hükmün yeni gerekçeye dayalı yeni bir hüküm niteliğinde olup olmadığı,

buna göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi Hukuk Genel Kurulunca mı yapılacağı hususu önsorun olarak görüşülmüştür.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme, bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olaya bakıldığında; yerel mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen bu kez de davacının takibi, alacağın temlikine ilişkin muhtıranın tebliği tarihinde öğrendiği ve sürenin geçtiği gerekçesi ile istemin reddine dair verilen karar, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmayıp, yeni bir hüküm niteliğindedir. Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir. Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.