Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2014/688 K.2016/183

##########

MAHKEMESİ

##########İş Mahkemesi ########## ########## ########## ##########

İHBAR OLUNANLAR

1-...vekili Av. ... 2- ... vekili Av. C....3-.....

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; .... İş Mahkemesince Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne dair verilen 24.01.2013 gün ve 2012/1083 E., 2013/43 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay ... Hukuk Dairesi’nin 19.03.2013 gün ve 2013/4242 E., 2013/3920 K. sayılı ilamıyla;

(...1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalıya ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, davalının asıl işveren olarak alacaklardan sorumlu olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili husumet itirazında bulunmuş, davalının ihale makamı olduğunu, alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin alt işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatının asıl işveren olan davalıdan tahsiline karar verilmiş, kararın davalı tarafça temyizi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesi 18/09/2012 tarihli kararı ile dosya içerisinde alt işverence düzenlenen işçinin devamsızlığına ilişkin tutanaklar bulunduğundan devamsızlık tutanaklarına karşı davacıdan diyecekleri ve varsa delilleri sorularak toplanan deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Mahkeme bozma ilamına uyarak davacının devamsızlık tutanaklarına karşı beyanını aldıktan sonra devamsızlık tutanaklarına itibar etmeyerek kıdem ve ihbar tazminatını hüküm altına almıştır.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece devamsızlık tutanaklarına iş akdinin feshinden sonra tek taraflı olarak düzenlendiği gerekçesi ile itibar edilmemiş ise de, bu kabul eksik incelemeye dayalıdır.

İş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığını ispat külfeti davalı işverene aittir. İşveren bu çerçevede dosyaya sunduğu devamsızlık tutanaklarını tanzim etmiştir. Bu itibarla davacının devamsızlık yaptığına ilişkin tutanaklarda imzası bulunan zabıt mümzilerinin tanık olarak beyanı alınmalı ve dosya içindeki diğer tüm deliller ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra karar verilmelidir. Eksik inceleme ile bozma gerekleri yerine getirilmeden davacının salt beyanına itibarla hüküm tesisi hatalı olup bozma nedenidir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

##########

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacağı istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacının 08.08.2008-01.03.2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde temizlik elemanı olarak çalıştığını, davalı işyerinde temizlik, yemek yapımı ve dağıtımı... yardımcı işlerinin taşeronlara verildiğini, davalının asıl işveren, taşeronların alt işverenler olduğunu, iş sözleşmesinin işveren tarafından herhangi bir sebep gösterilmeksizin ve bildirimsiz feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davalının ihale makamı olduğunu, asıl işveren olmadığını, bu nedenle davalıya husumet yöneltilemeyeceğini, davacının mazeretsiz olarak üç gün işyerine gelmediğini, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/g maddesinde kurala bağlanan hükümlere göre iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, bundan dolayı ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davanın .... ihbar edilmesini, davalının sorumluluğunun 4857 sayılı Yasa'nın 36. maddesi ile sınırlı olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme, Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin bozma ilamına uyarak yaptığı yargılama sonucunda, dosya mevcut 01-02-03/03/2011 tarihlerindeki devamsızlık tutanakları okunup davacının beyanı alındığı ve bahsi geçen devamsızlık tutanaklarının fesih tarihini takip eden günlerde tek taraflı olarak davalı yetkililerince iş sözleşmesinin feshinden sonra düzenlendiği değerlendirilerek itibar edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiş; davalı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkeme, önceki gerekçeleri tekrar ederek verilen kararda direnmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedilip edilmediği ve buna bağlı olarak davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Öte yandan, iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığını ispat külfeti de işverene aittir.

Somut olayda, davacı taraf, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı taraf ise, devamsızlık olgusuna dayanmış ve delil olarak da devamsızlık tutanakları sunmuştur. Bu durumda, davacının devamsızlık yaptığına ilişkin tutanaklarda imzası bulunan zabıt mümzilerinin tanık olarak beyanı alınmalı ve dosya içindeki diğer tüm deliller ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra karar verilmelidir. Eksik inceleme ile davacının salt beyanına itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.