Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2014/886 K.2016/550

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gebze 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 12.04.2012 gün ve 2010/510 E. - 2012/221 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 19.04.2013 gün ve 2012/21043 E. - 2013/8321 K. sayılı ilamı ile;

"…Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı grup şirketlerinde temizlik elemanı olarak çalıştığını davalı Cevsan Makine Nakliye ve Tem. Hiz. Ltd. Şti. tarafından 03.03.2009 tarihinde iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 03.03.2009 tarihinden sonra iki gün işe gelmemesi üzerine savunması istendiğinde mazeret sunmayarak işi bıraktığını iş sözleşmesinin 03.03.2009 tarihinde kusurlu davaranışı ile iş sözleşmesinin feshedilmesine sebep olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının çalıştığı döneme ilişkin işyeri kayıtları sunulmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkların anlatımına göre dava konusu alacak hesaplanmıştır. Karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda yer alan hesaplamalar fazla mesai ücreti hususundaki Dairemizin yerleşik içtihatlarına uygun değildir. Öncelikle günlük onbir saati aşan çalışmalarda işçinin insani ihtiyaçları dikkate alınarak ara dinlenmesinin birbuçuk saat olarak çalışma süresinden düşülmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre temizlik işçisi olan davacı davalı işyerinde altı gün 08-20 arası kesintisiz çalıştığını büyük marketlerin temizliklerini yaptığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı çalışma saatlerinin 09-18 arası olduğunu fazla çalışma yapılmadığını savunmuştur. Davacı tanık beyanlarına göre davacı. 08-20 saatleri arasında oniki saat çalışmıştır.

Birbuçuk saat ara dinlenmenin mahsubu ile onbuçuk saatten altı gün karşılığında haftada altmışüç saat çalıştığı; kırkbeş saatlik normal mesai saatinin mahsubu sonucu onsekiz saat fazla çalışma yaptığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Mahkemece konusunda uzman bilirkişiden rapor alınarak, % 40 indirim ile fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekirken ara dinlenme olmaksızın yirmiyedi saat üzerinden daha fazlasına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalılar vekili getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının haftada kaç saat fazla mesai yaptığının usulüne uygun belirlenip belirlenmediği (fazla çalışma saatinden günlük 1,5 saat indirim yapılıp yapılmadığı) noktasında toplanmaktadır.

Hukukumuzda normal çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar, İş Kanununun 41-43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun “Ara Dinlenmesi” başlığını taşıyan 68. maddesi;

“Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;

a) Dört saat veya daha kısa süreli işlerde onbeş dakika,

b) Dört saatten fazla ve yedibuçuk saate kadar (yedibuçuk saat dahil) süreli işlerde yarım saat,

c) Yedibuçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,

Ara dinlenmesi verilir.

Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.

Ancak bu süreler, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullandırılabilir.

Dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.

Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz.”

Hükmünü içermektedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir.

Buna göre, dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise, en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenme süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise, en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. Uygulamada ara dinlenme süresinin tespitine ilişkin hesaplama yöntemi yıllardır belirtilen ilkeye göre yapılagelmektedir. (HGK’nun 05.10.2011 gün 2011/9-506 E., 2011/588 K. ve 13.06.2012 gün 2012/9-190E., 2012/384 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

Öte yandan, İş Kanunu'nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak bu iddiasını; fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir.

Somut olaya gelince; dosya kapsamından davacı işçinin, fazla çalışması konusunda yargılama sırasında dinlenen davacı tanık beyanlarına göre davacı; 08.00-20.00 saatleri arasında oniki saat çalıştığı anlaşılmaktadır. Buna göre birbuçuk saat ara dinlenmenin mahsubu ile onbuçuk saatten altı gün karşılığında haftada altmışüç saat çalıştığı; kırkbeş saatlik normal mesai saatinin mahsubu sonucu onsekiz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken, ara dinlenme süresi düşülmeksizin yirmiyedi saat üzerinden hesaplama yapılması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle mahkemece yapılacak iş; haftalık fazla çalışma ile ara dinlenme süresine ilişkin yukarıda belirtilen ilkeler gözetilerek, beliren durum karşısında, bilirkişiden bu konuda ek rapor almak suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar vermek olmalıdır.

Öyleyse, yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.