Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/1063 K.2017/867

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 12.04.2012 gün ve 2010/1183 E., 2012/312 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 03.06.2013 gün ve 2012/24179 E., 2013/13187 K. sayılı kararı ile;

(…Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin yurtdışı şantiyelerinde usta demirci olarak çalıştığını, haksız olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili, davacının belirli projeler için belirli zamanlarda saat ücreti ile çalıştığını ve istifa ederek ayrıldığını ayrıca taleplerin zaman aşımına uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin davalı işverence haklı bir neden olmadan feshedildiği gerekçesiyle davacının ihbar tazminatına ilişkin isteğinin kabulüne, diğer taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, tarafların ücret miktarı konusundaki beyanları arasında önemli bir fark bulunmaktadır. Bu durumda salt tanık anlatımlarıyla sonuca gidilmesi doğru olmaz. Bu nedenle davacının davalıya ait yurt dışındaki işyerinde usta demirci olarak çalıştığı ve kıdemi belirtilmek suretiyle emsal ücret araştırması yapılmalı, dosya içeriğiyle birlikte değerlendirme yapılarak davacının aylık ücreti belirlenmeli ve belirlenen bu ücret üzerinden davacının hüküm altına alınan tazminat ve alacakları gerekirse yeniden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır...)

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı şirkete ait Rusya’daki inşaat şantiyelerinde demirci ustası olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini, fesih tarihindeki ücretinin aylık net 1.300 Dolar olduğunu, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının belirli projeler için belirli zamanlarda saat ücreti ile çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatları alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece davacının aylık 1.300 USD sabit ücretle çalıştığı iddiasını ispatlamak adına herhangi bir delil ibraz etmediğini, bu nedenle davalı tarafından sunulan kayıtlardaki rakamlara göre saat ücreti esası ile çalıştığı, davacının çalışmasının tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiği davalı tarafça ispat edilemediğinden davacının ihbar tazminatına hak kazandığı ancak hizmet süresi bir yılın altında kaldığından kıdem tazminatı talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece hukuk yargılamasında hakimin tarafların talepleri ile bağlı olduğu ve taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu, tarafların talep etmediği konuda mahkemenin kendiliğinden delil araştıramayacağı, davacı vekilinin dava dilekçesinde veya delil listesinde emsal ücret araştırılması talebinin bulunmadığı,

dosyanın bilirkişiye verilmesinden önce davacı vekilinin 11.01.2012 havale tarihli dilekçesinde dosyada herhangi bir eksiklik kalmadığını bildirerek dosyanın bilirkişiye verilmesini talep ettiği, davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içeren beyan dilekçesinde ve hatta temyiz dilekçesinde dahi emsal ücret araştırılmasına dair bir talebinin bulunmadığı,

HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma görevinin taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda uygulanmayacağı, bu maddenin ancak kamu düzenini ilgilendiren ve re'sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda geçerli olduğu gerekçesiyle ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının aylık ücret miktarının belirlenmesi için emsal ücret araştırması yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinin birinci fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 401. maddesine (818 sayılı Kanun döneminde Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrası) göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İş sözleşmesinin işverence haksız feshi nedeniyle işçinin alacak miktarı belirlenirken, bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir.

İş sözleşmesinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SGK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Süzek S.: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2015, s:394, 395).

İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılacak iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmelidir.

Yapılan bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde, davacı işçi aylık net ücretinin 1.300 USD olduğunu iddia etmiş, davalı işveren ise davacının saat ücretinin 1,90 USD olduğunu belirtmiştir. Dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporunda, davalı iddiası gibi saat ücreti 1,90 USD olmak üzere aylık 240 saat esası ile 456 USD üzerinden ve davacının iddiası gibi 1.300 USD üzerinden olmak üzere iki seçenekli hesaplama yapılmış, mahkemece 456 USD üzerinden yapılan hesaplama hükme esas alınmıştır.

Davacının ücretinin miktarı konusunda taraf beyanları arasında ciddi farklılık bulunmaktadır. Bu itibarla, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda bozma kararında değinildiği şekilde emsal ücret araştırması yapılmalıdır. Diğer taraftan, mahkemece davacıya ait hesap özeti için bankaya müzekkere yazılmış, bankadan gelen yazıda maliyet tutarının yatırılmasından sonra kayıtların inceleneceği belirtilmiş ancak mahkemece bankaya yeniden müzekkere yazılmamıştır. Davacıya ait imzasız bordrolardaki ücret miktarları ile bankaya yatırılan miktarın uyumlu olup olmadığının belirlenmesi açısından kayıtların yeniden istenilmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına, bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.