Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/1106 K.2017/929

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 14.02.2013 gün ve 2011/198 E.- 2013/48 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalılar Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili ve davalı ...Ş. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 14/01/2014 gün ve 2013/16291 E.-2014/263 K. sayılı kararı ile;

"…1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, haksız olarak iş akdinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ücretlerini talep etmiştir.

Davalı ..., ihalenin sona ermesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer alacaklarının 3540,00 TL olarak ödendiğini ve davacının şirketi ibra ettiğini, asıl işverenin TEDAŞ olduğunu, alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığını, davalı TEDAŞ, ihale makamı olduklarını, çalışmada idarenin mesai saatlerine uyulduğunu belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davalı işveren tarafından iş akdinin 17.03.2010 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak fesh edildiği,davalıların alacaklardan 4857 sayılı Yasa'nın 2.maddesi uyarınca asıl ve alt işveren sıfatı ile birlikte sorumlu oldukları gerekçe gösterilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda davacı sözleşmenin feshine rağmen tazminatlarının kendisine ödenmediğini, davalı taraf ise kendisine 3540,00 TL ödeme yapıldığını savunmuştur. Davalı taraf ödeme delili olarak dosyaya üzerinde 3540,00 TL yazan ve kıdem, ihbar vs. alacaklarına mahsuben ifadesi olan ve davacının imzasını taşıyan tediye makbuzu sunmuştur. Söz konusu makbuz üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde makbuzun üzerindeki “3” sayısı ve “üç bin” yazılarının sonradan eklenerek tahrifat yapıldığı tespit edilmiştir. Mahkemece bu tediye makbuzuna itibar edilmemiştir. Ancak, söz konusu makbuzun tahrifata uğradığı bu nedenle itibar edilemeyeceğinin kabulü isabetli olmuşsa da, makbuz da tahrifata uğramadan önce yapılan 540.00 TL’lik ödemenin kıdem tazminatından mahsup edilmemesi hatalı olmuştur..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin 2005 yılı Haziran ayında davalı işyerinde çalışmaya başladığını, ancak davacı işçinin davalı işveren tarafından 17.03.2010 tarihinde haklı bir neden olmaksızın işten çıkarıldığını, ayrıca müvekkilin yasal haklarının ödenmediğini, davacıya yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, kaldı ki müvekkilinin çalıştığı sürelerin karşılığının davalı şirketten istenilmesine karşın işveren şirketin olumsuz cevap verdiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının davalı şirketlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili müvekkili kurum ile davacı arasında iş sözleşmesinin bulunmadığını, bu nedenle davanın sıfat yokluğu nedeni ile reddinin gerektiğini, ayrıca zamanaşımı itirazlarının olduğunu, davalı ...Ş. ile müvekkili kurum arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmadığını, ancak hizmet alımı yapıldığını;

yine işin bütünü ile devrinin söz konusu olduğunu, davacı işçinin enerji kesme açma hizmeti alım işini ihale yolu ile alan diğer davalı şirkette çalıştığını, davalı şirket ile imzalanan teknik şartnamenin 5.2. maddesine göre kesme işleminin mesai saatleri içerisinde saat 16.00’da tamamlanmış olacağını, 5.7. maddesine göre de yüklenicinin hafta içi 5 gün idarenin mesai saatlerine uygun olarak çalışma yapacağını, fakat idarenin onayını almak kaydı ile hafta içi mesai saatleri dışında ve hafta sonu ve tatil günlerinde de 2. ihbarname dağıtımı işine devam edebileceğini,

müvekkili kurumca yükleniciyle mesai saatleri dışında hafta sonu ve tatil günlerinde çalışma yapılması hususunda düzenlenmiş bir belgenin ya da bir talimatın bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ...Ş. vekili davanın fazla çalışma alacağı yönünden zamanaşımına uğradığını, ayrıca davalı şirketin taraf sıfatının bulunmadığını, kaldı ki davacı işçinin fazla çalışmasının söz konusu olmadığını, fazla çalışmaya yönelik iddianın davacı tarafından ispatlanmasının gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacı işçinin davalı taşeron şirket olan Marsaş'ta açma kapama görevlisi olarak 30.06.2005 tarihinde çalışmaya başladığı, iş sözleşmesinin 17.03.2010 tarihinde davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği, davacı işçinin çalışma süresinin 4 yıl 8 ay 17 gün olduğu,

çalışmalarına karşılık işçilik alacaklarının olduğunun kabul edildiği ve bu alacakların davalılardan tahsilinin yerinde olacağı, davalı vekili tarafından 15.10.2010 tarihli para makbuzu ile davacıya 3.540,00 TL kıdem, ihbar ve benzeri alacaklarına mahsuben ödeme yapıldığı belirtilmiş ise de kriminal incelemede 540,00 TL’nin önüne 3 rakamının sonradan tahrifen eklendiğinin tespit edildiği ve 540,00 TL ödemenin tanık beyanlarına göre davacı işçinin 17 günlük ücret alacağına ilişkin olduğu, bu nedenle ödenen 540,00 TL’nin kıdem tazminatından mahsup edilmediği,

davacı işçinin davalı ...Ş.’ye ait işyerinde taşeron şirketlere bağlı olarak çalıştığı ve çalıştığı süre içerisinde davalı ...Ş.’nin işi dışında başka bir iş yapmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca asıl işveren olan Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin davacı işçinin alacaklarından asıl işveren sıfatı ile alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, dolayısıyla davacı işçinin haklarını asıl işveren olan davalıdan talep edebileceği, yine yapılan hakkaniyet indirimi nedeni ile genel tatil ve fazla çalışma alacaklarında talepten aza karar verildiği,

hakkaniyet indiriminin miktarının davacı işçi tarafından bilinemeyeceği, dolayısıyla talepten aza hükmedildiği dikkate alındığında davalı lehine vekalet ücreti verilmesinin doğru olmayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece 540,00 TL ödemenin davacı işçinin işten çıkartılmasından önce ödenen 17 günlük ücret alacağına ilişkin olduğu, bu nedenle 540,00 TL’nin kıdem tazminatından mahsup edilmediği, aynı nitelikteki dosyalarda tahrif edilen makbuzlardaki 530,00 TL’nin ve 550,00 TL’nin 17 günlük ücret alacağına ilişkin olduğunun kabul edildiği, bu kararların da Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin kararları ile onanarak kesinleştiği belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı ...Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, işçilik alacaklarının tahsili istemiyle açılan eldeki davada tahrifat yapıldığı anlaşılan ve üzerinde “kıdem, ihbar vs. alacaklara mahsuben” ifadesi yer alan 15.03.2010 tarihli tediye makbuzunda tahrifata uğramadan önce yazılı olan 540,00 TL’lik ödemenin kıdem tazminatından mahsup edilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, direnme olarak adlandırılan kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda yerel mahkemece yapılan ilk yargılamada, davacının davalı ...Ş.’ye ait işyerinde alt işveren şirketlere bağlı olarak hizmet verdiği, davacı işçinin davalı taşeron şirket olan Marsaş'ta da açma kapama görevlisi olarak 30.06.2005 tarihinde çalışmaya başladığı, iş sözleşmesinin 17.03.2010 tarihinde davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği, davacı işçinin çalışma süresinin 4 yıl 8 ay 17 gün olduğu, bu çalışmalarına karşılık alacağının doğduğu,

davalı vekili tarafından 15.10.2010 tarihli para makbuzu ile davacıya 3.540 TL kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile bir kısım alacaklarına mahsuben ödeme yapıldığı belirtilmiş ise de kriminal incelemede 540 TL’ye 3 rakamının sonradan tahrifen eklendiği, 540 TL ödemenin taraf tanıklarının beyanlarından da anlaşılacağı üzere davacı işçinin 17 günlük ücret alacağına ilişkin olduğu, bu nedenle ödenen 540 TL’nin kıdem tazminatından mahsup edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş iken;

direnme olarak adlandırılan kararda bu kez 540 TL ödemenin davacının işten çıkartılmasından önce ödenen 17 günlük ücret alacağına ilişkin olduğu, dolayısıyla 540 TL’nin kıdem tazminatından mahsup edilmediği, aynı mahkemede ve Adana Mahkemelerinde aynı işyerine ait seri şekilde alacak davaları açıldığı, mahkemenin 2011/960 E., 2013/468 K. sayılı kararı ile davacı Özkan Sevinç hakkında 10.09.2013 tarihinde karar verildiği,

verilen kararda tahrif edilen makbuzdaki 530 TL’nin 17 günlük ücret alacağına ilişkin olduğunun kabul edildiği ve verilen kararın Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 12.03.2014 gün ve 2013/25150 E., 2014/5851 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, yine mahkemenin 2011/123 E., 2013/46 K. sayılı kararı ile davacı Nihat Genger hakkında 14.02.2013 tarihinde karar verildiği ve verilen kararda tahrif edilen makbuzdaki 550 TL’nin 17 günlük ücret alacağına ilişkin olduğunun belirtildiği,

bu kararın da Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 23.01.2014 gün ve 2013/17919 E., 2014/865 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği gerekçesine yer verilerek yeni bir hukuki gerekçeye dayalı olarak direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.

Buna göre mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Hal böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir. Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONU Ç