Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/1587 K.2016/213

##########

MAHKEMESİ

##########İş Mahkemesi ########## ########## ##########

Taraflar arasındaki “prime esas kazançların tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ... İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 10.04.2012 gün ve 2009/152 E-2012/265 K sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalılardan işveren vekili tarafından istenilmesi üzerine,Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 12.03.2013 gün ve 2013/2307 E, 2013/4669 K sayılı ilamı ile;

(...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı işveren vekilinin, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Hizmet tespitine yönelik davalarda, davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na (...), davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

Somut olayda; davacı, davalı işveren nezdinde satış temsilcisi, mağaza sorumlusu olarak 15.05.2004 ile 30.05.2009 tarihleri arası dönemde en son yemek, yol ve vergi iade ücretleri ile birlikte toplam 1.073,00 TL ücretle ve kesintisiz çalıştığı halde, bir kısım çalışmaların eksik gün ve ücretle bildirildiğini beyanla, eksik gün ve ücretlerin tespitini istemiştir.

Mahkemece, hizmet tespitine ilişkin istemin reddine, tanık beyanlarına itibar ederek, davacının 800,00 TL ücretinden, brüt ücretini tespit edip, tespit ettiği brüt ücretin, asgari ücrete oranını 1.6777 olarak tespit edip, söz konusu oranı talep dönemindeki asgari ücrete oranladıktan sonra, yol yardımını günlük 7,00 TL olarak belirleyip, talep dönemi çalışmalarda geçmiş dönem enflasyon oranlarını tespit ettiği günlük yol ücretine oranlayıp, talep döneminde; hem, aylık asgari ücret üzerine,

oranlama sonucu elde ettiği tutarı, hem de, yol ücretine uyguladığı enflasyon oranları ile çıkan tutarları toplayarak ulaştığı tutarı, davacının, talep dönemi çalışmalarındaki prime esas kazanç tutarı olarak tespit eden bilirkişi raporu hükme esas alınarak davacının, 10.06.2004 – 30.05.2009 tarihleri arasındaki prime esas kazanç tutarının tespitine karar verilmiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yaklaşımı isabetsiz olduğu gibi, buna yönelik hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararı gözetilerek, yeterli ve gerekli bir araştırmayla (özellikle imzalı ücret bordroları, ücret ödemeye dair banka dekontları, diğer ödeme belgeleri v.s celbedilerek) ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, tanık beyanlarında belirtilen son aylık ücret ve yol ücreti tutarına göre hesap edilen tutarın, kabul edilen dönemdeki çalışmaların prime esas kazanç tutarlarına uygulanarak sonuca gidilmesi isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda, araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı işveren vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

##########

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, prime esas kazançların tespiti istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar davacı ve davalı işveren vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını davalı işveren vekili ile davalı kurum vekili temyize getirmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede işin esasının incelenmesine geçilmeden önce,davalı kurum vekilinin temyiz süresi geçtikten sonra ilk kararı temyiz ettiği,ancak davalı kurum vekilinin temyiz istemi hakkında Özel Dairece bir karar verilmediği,direnme kararının da davalı kurum vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmakla davalı kurum vekilinin ilk karara yönelik temyiz istemi hakkında Özel Dairece bir karar verilmesi gerekip gerekmediği hususu önsorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Geçici Madde 3;

''Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.''düzenlemesini içermektedir.

1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 432.maddesinde temyiz,kanuni süre geçtikten sonra yapılırsa, kararı veren mahkemenin temyiz isteminin reddine karar vereceği,bu ret kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde temyiz edilebileceği,temyiz edildiği takdirde Yargıtayın ilgili dairesinin temyiz isteminin reddine ilişkin kararı bozarsa, ilk temyiz dilekçesine göre temyiz istemini inceleyeceği düzenlenmiştir.

Buna göre kararın süresi geçtikten sonra temyiz edilmesi durumunda mahkemece temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği,bu kararın da temyiz incelemesine tabi olduğu açıkça anlaşılmaktadır.01.06.1990 gün ve 1989/3E. ,1990/ 4K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında süresinde olmayan temyiz istemi hakkında Yargıtay tarafından da karar verilebileceği belirtilmiştir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 15. maddesi yollamasıyla belirtilen ilkelerin iş mahkemelerinde de uygulanması gerekmektedir.

Öte yandan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8. maddesi uyarınca iş mahkemelerinden verilen kararların tefhim veya tebliğinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabileceği belirtilmiştir.

Somut olayda mahkemece verilen ilk kısa kararın davalı kurum vekiline 10.04.2012 tarihinde tefhim edildiği, ilk gerekçeli kararın 20.06.2012 tarihinde bizzat tebliğ edildiği, davalı kurum vekilinin 02.04.2013 havale tarihli dilekçesi ile kararı temyiz ettiğini bildirdiği, bu dilekçenin 12.03.2013 tarihinde bozma kararı verildikten sonra 09 Nisan 2013 tarihinde Özel Dairece havale edildiği, ancak dilekçe hakkında bir karar verilmediği anlaşılmaktadır.Bu durumda belirtilen hükümler gereğince davalı vekilinin ilk karara ilişkin temyiz dilekçesi hakkında Özel Dairece bir karar verilmesi zorunludur.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce; davalı vekilinin ilk karara ilişkin temyiz isteminin süresinde olmadığı,bu durumda direnme kararını temyiz etmekte hukuki yararı bulunmadığından önsorun bulunmadığı, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; bu görüş Kurul çoğunluğunca yukarıda belirtilen nedenlerle benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca; davalı kurum vekilinin ilk karara yönelik temyiz istemi hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.