Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/2180 K.2017/251

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Diyarbakır 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.12.2012 gün ve 2010/540 E., 2012/774 K. sayılı karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 02.10.2013 gün ve 2013/7960 E., 2013/16045 K. sayılı kararı ile;

"…1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere, bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre

davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı ... Telekom İl Müdürlüğünde alt işveren olarak görev yapan ..... A.Ş. emrinde güvenlikçi olarak 05.04.2006-22.02.2010 döneminde görev yaptığını, işyerinde meydana gelen bir hırsızlık olayı bahane edilerek işine son verildiğini, kıdem, ihbar tazminatının ödenmediğini, Pazar günlerinde hafta tatilini kullanması gerekirken hafta içinde başka bir günde kullandırıldığını, dini ve resmi bayramlarda da çalıştırıldığını ancak bu çalışmalarının karşılığı ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu olayda asıl işverenin müvekkili şirket değil ..... Savunma ve Güvenlik Sistemleri A.Ş. olduğunu, müvekkili şirketin sözleşmeyle işin tamamını ..... Güvenlik Şirketine verdiğini, davacının dikkatsiz ve özensiz davranışları nedeniyle işyerinde hırsızlık olayının meydana geldiğini, ..... Güvenlik A.Ş. nin yaptığı feshin 4857 sayılı Yasa’nın 25/II maddesine uygun olduğunu, davacının belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığını bu nedenle ihbar tazminatı talebinin yerinde olmadığını, iş sözleşmesi işverenlikçe haklı olarak feshedildiğinden kıdem tazminatı talebinin yerinde olmadığını, müvekkili şirketin asıl işveren değil ihale makamı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, hırsızlık olayının davacının nöbeti sırasında cereyan ettiğinin ve davacının ihmalinin sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içeresinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır.Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26'ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı iş günlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda davacının 13.02.2010 tarihinde 07.00 – 15.30 saatler arasında 2 numaralı bekçi kulübesinde nöbet tuttuğu, sorumluluk alanını dolaşmayarak nöbeti sırasında tel örgünün kesilerek 3 adet dolu kablo makarasının çalınmasına sebebiyet verdiği, durumun kendisinden sonra nöbet tutan güvenlik görevlileri tarafından fark edilmesi üzerine davacının savunması alınarak 22.02.2010 tarihinde iş yeri kurallarına uymamak ve hatalı davrandığı gerekçesi ile 4857 sayılı Kanunun 25/ll-(ı) fıkrası uyarınca iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında mahkemece kusur incelemesi yaptırılmadığı gibi çalınan 3 makara kablonun değerinin işçinin otuz günlük brüt ücreti tutarını aşıp aşmadığı da belirlenmemiştir.

Yapılacak iş; güvenlik konularında uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak somut olayda davalı işverene bir kusur izafe edilip edilemeyeceği, kusur izafe edilecekse bunun oranı ve bu orana bağlı olarak işçinin kusur oranı belirlenip uzman bir bilirkişiden çalınan malın bedelinin davacı kusuruna isabet eden bölümünün davacı işçinin otuz günlük brüt ücretini aşıp aşmadığı araştırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu hususlar değerlendirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…" gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece güvenlik elemanı olarak çalışan davacının görev yaptığı depoda 13.02.2010 tarihinde nöbeti eksiksiz ve tam olarak devir aldığı, akabinde nöbeti diğer görevlilere devir ettiği ve devir ettiği nöbetçiler tarafından depodan bir kısım kabloların götürülmüş olduğunun tespit edildiği dolayısıyla davacının nöbeti sırasında hırsızlık olayının gerçekleştiği ve davacının nöbetinde görevini ihmal ettiği bu nedenle davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin feshinin haklı olduğu ve davalı tarafından kıdem ve ihbar tazminatı talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçeyle bozulmuş, mahkemece önceki gerekçelerle davanın reddine dair kararda direnilmiştir.

Direnme hükmü davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı; varılacak sonuca göre de kusur durumu ve hasar miktarının belirlenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesi kural olarak, feshi ihbar sonucu veya belirli bir süre için yapılmışsa, bu sürenin dolmasıyla ortadan kalkar. Ancak, İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu işçi ve işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal ortadan kaldırma olanağını da tanımıştır. Bu yüzden işveren, işçiyi hemen işyerinden uzaklaştırabileceği gibi; işçi de derhal işi bırakma yetkisine sahiptir. Buna karşılık, işçinin veya işverenin iş sözleşmesini hemen bozabilmesi için ortada haklı bir nedenin bulunmasına gerek vardır. İşte, bu tür feshe haklı nedenle fesih (derhal fesih veya süresiz fesih) adı verilir (Tunçomağ, K./Centel, T: İş Hukukunun Esasları, 5. Bası, İstanbul 2008, s. 204).

Haklı nedenle fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş akdini derhal feshetme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran bir haktır. Sürekli borç ilişkileri yaratan iş akdinde ortaya çıkan bir durum nedeniyle bu ilişkiye devam taraflardan biri için çekilmez hale gelmişse haklı nedenle derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Akdi ilişkiye devamın çekilmez (katlanılmaz) hale gelip gelmediğinin ölçüsünü objektif iyiniyet, yani dürüstlük kuralları oluşturur (Süzek, S.: İş Hukuku, İstanbul 2015, s. 706).

Haklı nedenle fesih hakkı da süreli fesih gibi bozucu yenilik doğuran bir hak olup, bu hakların tüm özelliklerini taşır. Haklı nedenle fesih karşı tarafın kabulüne gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla iş akdini derhal sona erdirir (Süzek, s. 536). 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25. maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hallerini düzenlemektedir.

4857 sayılı Kanun'un “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25. maddesi:

“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

…

II-Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84'üncü maddeye aykırı hareket etmesi.

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyiniyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 13.02.2010 tarihinde 07.00 – 15.30 saatleri arasında 2 numaralı bekçi kulübesinde nöbet tuttuğu, bu tarihte davalı işyerinde tel örgünün kesilerek 3 adet dolu kablo makarasının çalındığı, söz konusu hırsızlık olayının davacının nöbetinden sonra nöbeti devralan güvenlik görevlileri tarafından fark edildiği,

hırsızlığın davacının nöbeti esnasında meydana geldiği gerekçesiyle davacının savunması alınarak 22.02.2010 tarihinde iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanunun 25/ll-(ı) fıkrası uyarınca feshedilmiş ise de söz konusu hırsızlık olayının davacının nöbeti esnasında gerçekleştiği somut ve yeterli delillerle ispatlanmamıştır.

Ayrıca olay günü aynı vardiyada 1 numaralı kulübede nöbet tutan ve iş sözleşmesi aynı nedenle feshedilen Bayram Bozkurt adlı işçinin açtığı işe iade davasında da feshin haklı olmamakla birlikte geçerli sebebe dayandığı hususu Yargıtay kararı ile kesinleşmiştir. Tüm bu olgular dikkate alındığında işveren feshinin haklı sebebe dayandığı ispat edilemediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında hırsızlığın davacının nöbeti sırasında meydana geldiğinin anlaşıldığı, bu nedenle feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesiyle direnme hükmünün onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. Hal böyle olunca davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi doğru görülmemiştir. Direnme kararı belirtilen bu değişik gerekçeyle bozulmalıdır.