Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/2935 K.2016/208

Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 12. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.10.2011 gün ve 2009/907 E., 2011/554 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Seba Teknik San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 05.02.2013 gün ve 2012/199 E., 2013/1690 K. sayılı ilamı ile;

(...1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-) a-) Dava, haksız eylem nedeniyle mahrum kalınan kira bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya kapsamından davacılara ait binanın eski bir yapı olduğu, binaya eklemeler yapıldığı, betonarme betonlarında deniz kumu kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durum zararın artmasına neden olmuştur. Şu halde, davacıların bölüşük kusuru söz konusudur. Mahkemece, bu yön göz önünde tutulmalı ve BK m.44 uyarınca zarar miktarından indirim yapılmalıdır. Karar, açıklanan nedenle yerinde görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

b-) Dava konusu tazminat davalının haksız eyleminden kaynaklanmakta olup, yasal faiz yürütülmesi gerekir. Mahkemece, bu yön gözönünde tutulmaksızın reeskont faizine hükmedilmesi de doğru görülmemiş ve bu nedenle de kararın bozulması gerekmiştir.

Temyiz edilen kararın yukarıda (2/a-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle bozulmasına, diğer temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddine…)

gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, haksız eylem nedeniyle mahrum kalınan kira bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, müvekkillerinin maliki oldukları bağımsız bölümü, 01.04.2008 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile dava dışı şirkete aylık 6.000,00 TL karşılığında kiraladıklarını, davalı şirket tarafından komşu parselde tekniğe aykırı olarak yapılan inşaat çalışması nedeniyle müvekkillerine ait iş yerinin yanındaki sokakla birlikte kaydığını ve binanın taşıyıcı kolonlarının çatladığını, bunun üzerine binanın belediye tarafından mühürlendiğini, mühürleme sebebiyle müvekkillerine ait iş yerindeki kiracının tahliye edildiğini ve 2008 yılı Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık, 2009 yılı Ocak, Şubat, Mart,

Nisan aylarına ait 9 aylık toplam 54.000,00 TL kira gelirinden mahrum kaldıklarını ve ihtara rağmen davalı tarafından ödenmediğini, 54.000,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, yapılmakta olan inşaatın her türlü temel ruhsat işlemlerinin usulüne uygun olarak yapıldığını, temel kazısı esnasında fennen icap eden tüm tedbirlerin alındığını, bu konuda Şişli Belediyesi teknik ekiplerince yapılan incelemelerde davacıya ait binanın eski oluşu, temellerinin korozyona uğraması gibi nedenlerle hasar gördüğünün tespit edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davalı şirketin komşu taşınmazda yaptığı inşaat çalışması sırasında derin kazı çalışmasında gerekli tedbirleri almaması nedeniyle davacıların maliki bulunduğu taşınmazdaki binanın 6 taşıyıcı kolonun ağır hasar gördüğü, bina döşemesinde, duvarlarda çatlaklar oluştuğu ve binanın belediye tarafından mühürlendiği, böylece davalı tarafın kusurlu eylemi nedeniyle davacıların bakiye kira gelirinden mahrum kaldıkları gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 48.000,00 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacıların zararın artmasına neden olup olmadıkları, diğer bir deyişle davacıların bölüşük kusurlarının bulunup bulunmadığı, varılacak sonuca göre mahkemece belirlenecek tazminattan Mülga 818 sayılı BK’nun 44. (TBK. m. 52) maddesi uyarınca indirim yapılması gerekip gerekmediği, ayrıca olayın özelliği dikkate alınarak belirlenen tazminata yasal faiz mi, yoksa reeskont faizi mi uygulanması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 44.maddesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 52) düzenlenen ortak (birlikte, müterafık, bölüşük) kusur kavramı üzerinde durulmalıdır.

Mülga 818 sayılı BK’nın “tazminatın tenkisi” başlıklı 44.maddesi;

“Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.

Eğer zarar kasten veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir.”

Hükmünü içermektedir. Söz konusu hüküm ile ortak kusurlu davranışın tazminata etkisi düzenlenmiştir. Benzer düzenlemeye 6098 sayılı TBK’nın 52.maddesinde de yer verilmiştir.

Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde ya da zararın artmasında bir payı (illiyet bağı) olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir.

Ortak kusurun varlığı halinde; hâkim, ortak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla “bir tenkis sebebi” mi, yoksa zarar ziyan hükmünden “tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep” mi olduğunu takdir edecektir. Hâkim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun bir sonuca varacak yol izlemelidir. Türk pozitif hukukunda BK’nın 44/1.maddesinin hiçbir kimse kendi kusurundan yararlanamaz ilkesine dayandığı kabul edilmektedir.

Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışlarıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli, payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir (Haluk Tandoğan, Türk Mes’uliyet Hukuku, 2010 (1961 yılı birinci basıdan tıpkı basım), s. 315 vd.. H. Öser/W. Schönenberger (Çev. Recai Seçkin), Borçlar Hukuku, C. V, 1950, s. 405 vd.).

Maddenin bu amacı gözönüne alındığında; gerçek amacın ortak kusur halinde zarardan bu kusura isabet eden payın indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir (Öser/Schönenberger, s. 411).

İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast- ihmat) ve zararlı sonucun birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri gözönünde bulundurulmalıdır.

Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber ikinci plana itsin, istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hale gelsin (Hukuk Genel Kurulunun 18.04.1986 gün ve 1984/4-767 E., 1984/437 K. sayılı kararı).

Yapılan bu açıklamalar sonucu somut olay değerlendirildiğinde; davacıların hasar gördüğünü belirttikleri binada bağımsız bölüm sahibi başka kişilerin talebi üzerine alınan tespit bilirkişisi raporunda davalıya ait taşınmazda yapılan çalışma sonucu davacıların da bağımsız bölüm sahibi oldukları binanın kolonlarında ve kazı yapılan yerin çevresindeki yollarda çatlakların oluştuğu, davacılara ait binanın bazı kolonlarında deniz kumu kullanıldığı, midye kabuklarının bulunduğu, donatılarda korozyon oluştuğunun gözlemlendiği raporda yer almaktadır.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise, davacılara ait binanın yapım özellikleri değerlendirilmeksizin davacıların bağımsız bölüm sahibi oldukları binada oluşan hasarın komşu parselde derin kazı çalışmaları sırasında gerekli önlemlerin alınmamasından kaynaklandığına işaret edilmiştir.

Diğer taraftan Şişli Belediye Başkanlığının 24.07.2008 tarihli statik raporuna göre, davacılara ait bağımsız bölümün bulunduğu binanın kolonlarında çatlakların oluştuğu, beton ve demirin nem ve rutubet etkisi ile zamanla korozyona uğrayarak kapak atma şeklinde hasarların oluştuğu, etriyelerin yetersiz olduğu, donatıların gözle görülecek şekilde paslanarak kesit kaybına uğradığı ve taşıyıcılık vasfını büyük oranda kaybettiği, bu nedenle oturma ve burulmadan kaynaklı korozyona uğramış kolonlarda çatlakların meydana geldiği, binanın ruhsatsız olduğu, 23 Eylül 1985 tarihinde imar affından yararlanmak için belediyeye başvurulduğu, ancak aftan iskân alındığına dair bir belge bulunmadığı mahkemeye bildirilmiştir.

Bu durumda, BK’nın 44.maddesinde öngörülen ortak kusurun varlığından söz edilebilmesi için zarar görenin bizzat kendi davranışı ile zararlandırıcı olayın gerçekleşmesini kolaylaştırmış olması ya da meydana gelen zararı önleyecek veya azaltacak tedbirleri almamış bulunması gerekir. Somut olayda, davacıların zararın artmasına sebebiyet verip vermediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Ancak mahkemece alınan bilirkişi raporunda, aynı bina ile ilgili başka davacılar tarafından yaptırılan tespit keşfi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile Şişli Belediye Başkanlığının statik raporunda davacıların bağımsız bölümlerinin bulunduğu binanın yapısı hakkında gösterilen fiziki bulgular ile bu konudaki değerlendirmelerin yer almadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli değildir.

Öyle ise, mahkemece tekrar uzman bilirkişi kurulu oluşturularak davacıların bağımsız bölümlerinin bulunduğu binanın yapısı ve teknik özellikleri incelenerek meydana gelen zararın artmasına sebebiyet verip vermediklerinin belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan faiz konusuna gelince; davalının tacir olması nedeniyle olayda reeskont faizine hükmedilmesi gerektiği yönündeki mahkemenin direnmesi yerindedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, davacıların zararın meydana gelmesinde ve artmasında bir katkılarının bulunmadığı, zararlandırıcı eylemin tamamen davalının kusurundan kaynaklandığı, bu nedenle davacılara ait binanın yapılış tarzı gerekçe gösterilerek BK’nın 44/1.maddesi uyarınca indirim yapılamayacağı ileri sürülerek yerel mahkeme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ifade edilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden mahallinde keşif yapılarak sonucuna uygun şekilde karar verilmesi gerekirken, eksik bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru görülmemiş; yerel mahkeme kararının bu değişik gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan bu değişik nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.