Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/2968 K.2017/457

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ceyhan 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) davanın kabulüne dair verilen 03.02.2011 gün ve 2010/304 E., 2011/22 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 21/09/2012 gün ve 2012/11881 E.-2012/19203 K. sayılı kararı ile;

"…Davacı vekili; müvekkilinin davalı iş yerinde temizlik işçisi olarak 05.10.2004 tarihinden iş akdinin feshedildiği 31/12/2008 tarihine kadar çalıştığını, hizmet akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile ödenmeyen 200,00 TL kıdem tazminatı, 100,00 TL ihbar tazminatı, 50,00 TL yıllık izin alacağı olmak üzere toplam 350,00 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş, daha sonra davasını ıslah etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının çalıştığı şirketin Sağlık Bakanlığı bünyesinde yer alan temizlik işlerini ihale ile alan şirket olduğunu, müvekkili idarenin sorumlu olmadığını, müvekkili idare yönünden husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesini gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

Davacının davalı bakanlığın temizlik işlerini üstlenen Bayıktem Ltd. Şti.'nin işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açılan işe iade davasının davacı lehine sonuçlandığı ve kesinleştiği, davacının kesinleşen kararın tebliğinden itibaren süresi içinde işe başlatılmak için gönderdiği tebligatın Bayıktem Ltd. Şti. işyerinin kapalı olması nedeni ile muhtara yapıldığı, daha sonra davacının süresinde işe başlatılmadığı, bu suretle iş akdi feshedilmiş olduğundan açılan bu dava ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağının tahsilini istediği anlaşılmaktadır.

Tebligat yapılacak kişinin, tebliğ evrakında belirtilen adreste bulunmaması ve bu nedenle tebligat yapılamaması halinde adres araştırması yapılmalıdır.

Tebligatın muhatabı adresinde oturmakla birlikte, tebliğ yapıldığı sırada kendisi veya kendisi adına tebliği alacak kimseler adreste bulunmaz, kısaca adres kapalı ise, adreste bulunmama nedeninin komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti, meclis üyesi, zabıta veya memurlardan öğrenilmesi, tebliğ tutanağına yazılması ve beyanına başvurulan kişiye imzalatılması, imzadan çekinilmesi halinde tebliğ mazbatasına bunun da yazılması ve tebliğ evrakını dağıtan memurun imzalaması gerekir.

Dağıtım saatinden sonra muhatap veya tebliği alacak kimseler dönecek ise, tebliğin 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre, birkaç gün adreste yoklar ise aynı Kanun'un 20. maddesine göre yapılacaktır. 21. maddeye göre yapılan tebligatta, 2 numaralı ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılırken, 20. maddeye göre tebliğde, tebliğ 2 numaralı ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihten itibaren onbeş gün sonra tebliğ edilmiş sayılacaktır.

2 numaralı ihbarname kapıya asılması dışında tebliğ evrakının dağıtım yapan memur tarafından muhtar, ihtiyar heyeti üyeleri, zabıta amir veya memurlarından birine imza karşılığı teslim edilmelidir. Kapıya yapıştırılan ihbarnameye de tebliğ evrakının teslim edildiği görevlinin adı ve soyadı yazılmalıdır. Tebliğ evrakını alan bu kişiler, tebligat evrakını muhataba teslim etmelidir.

Ayrıca bu işlemlerden sonra tebliğ olunacak kişiye keyfiyetin haber verilmesi için en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya bildirim yapılması zorunludur. Tebligat işlemlerinde bu sıraya uyulmalıdır. Aksi halde tebliğ usulsüz ve geçersiz olur.

Tebligat yapılacak kişinin nereye gittiği ve ne zaman döneceği belli değilse, tebligatı alacak kişi ölmüş veya gösterilen adreste daimi olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebligat memurunca saptanmamış ise tebligat evrakına bu durum açıkça yazılmalı ve tebligat evrakı bila tebliğ çıkış merciine iade edilmelidir.

7201 sayılı Kanun’un 35/son maddesi ile daha önce tebligat yapılamayan adrese de aynı madde uyarınca tebliğ yapılma olanağı getirilmiştir. Buna göre taraflar arasında yapılan, imzası resmi makamlar önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkârlar sicillerine verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da 35. madde hükümlerin uygulanmalıdır.

Somut olayda, davacının işe başlatılmak için yaptığı başvuruya ilişkin tebligatın işyerinin kapalı olması nedeni ile muhtara yapıldığı, adreste bulunmama nedeninin kanunda belirtilen kişilere sorulmadığı, yeni adresinin araştırılmasına ilişkin herhangi bir işlem yapılmadığı, tebliğ memurunca yeni adresinin saptanamadığına ilişkin bir açıklama yapılmadığı, tebliğ evrakının muhtara teslim edildiğine ilişkin ihbarnamenin kapıya yapıştırılıp yapıştırılmadığının belli olmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre davacının işe başlatılmaya ilişkin başvurusu usulüne uygun tebliğ edilmemiştir. İşe başlatılma başvurusu usulüne uygun şekilde tebliğ edilmeyen işverenin işe başlatma yükümlülüğünden söz edilemez. Davacı işe başlatılmak için işverene usulüne uygun başvuruda bulunmadan işverenin işe başlatma yükümlülüğü söz konusu olmaz. İş sözleşmesinin feshi işverenin işe başlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi suretiyle gerçekleşir.

İş sözleşmesinin feshedilip edilmediği ortaya çıkmadan feshe bağlı hakların dava konusu edilmesi mümkün değildir. Buna göre dava konusu tazminat ve alacak bakımından dava açma koşulu gerçekleşmeden açılan davanın usulden reddi gerekir. Mahkemece yazılı şekilde davanın kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin işe iadesine dair kararın kesinleşmesi üzerine süresinde davalı alt işverene işe iade için yapılan başvurunun sonuçsuz kaldığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, kendilerinin bu şirket ile yapmış oldukları hizmet alım sözleşmesi kapsamında ihale makamı olarak asıl işveren gibi değerlendirilemeyeceklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... davaya cevap vermemiş ve duruşmalara katılmamıştır.

Mahkemece davacının, asıl işveren durumundaki davalı Bakanlığa ait işyerinde, alt işveren durumundaki diğer davalı şirket işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalılarca feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, davacının işe iade kararının kesinleşmesi sonrası davalı alt işverene işe başlatma başvurusunda bulunmasına rağmen işe başlatılmadığını, davacının iş sözleşmesinin işe iade başvurusunun davalıya tebliğinden itibaren bir aylık yasal sürenin sonunda feshedilmiş sayılacağı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ... vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece davacı vekilinin işe başlama talebinin, davalı şirkete usulen tebliğ edildiğine dair belgelerini ibraz ettiği ve dosyada mevcut tüm delillerin değerlendirilmesi neticesinde, davacının süresinde işe iade talebinde bulunduğu, talebin usulen işverene tebliğ edildiği ancak işverenin davacıyı süresinde işe başlatmadığı belirtilerek ve önceki gerekçeler de eklenerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda feshe bağlı hak ve alacaklar yönünden, davacının işe başlatılmak için işverene usulüne uygun başvuruda bulunduğu hususunun kanıtlanıp kanıtlanmadığı, işverene yapılan tebligat yönünden araştırmanın yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında işin esasının incelenmesinden önce, Mahkemece bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada davacı vekili tarafından ibraz edilen noter tebligat şerhi incelenmek suretiyle, “Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre ihtarnamenin tebliğ edildiği” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ilişkin kararda direnildiği, bozmadan önce var olmayan bir kısım tebligat belgeleri ve ticaret sicil kayıtları da değerlendirilmek suretiyle kurulan hükmün gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre de temyiz incelemesinin Özel Daire tarafından mı yoksa Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yapılması gerektiği hususu önsorun olarak görüşülmüştür.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda Mahkemece bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada davacı vekili tarafından ibraz edilen noter tebligat şerhi incelenmek ve ticaret sicil kayıtları da değerlendirilmek suretiyle, işverene yöntemince tebligat yapıldığı gerekçesiyle verilen davanın kabulüne dair karar, bozmadan önce var olmayan bir kısım belgelere dayanıldığından, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmayıp, yeni bir hüküm niteliğindedir.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONU Ç