Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2017/1663 K.2021/1070

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kocaeli 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıların müvekkili kurum abonelerinden olduğunu ve ödenmeyen elektrik borçları nedeniyle icra takibi yaptıklarını, dosya borçlusu davalı şirketin borçları olmadığından dolayı diğer davalının ise ödeme emrinde bu borca yönelik herhangi bir belge olmadığı gerekçesi ile itiraz ettiğini, davalı şirketin abone olduğunu diğer davalının ise 21.03.2009 tarihli dilekçesi ile borcu ödemeyi kabul ettiğini, bu nedenle yapılan itirazların haksız ve dayanaksız olduğunu ileri sürerek icra takibine karşı yapılan haksız itirazların iptali ile takibin devamına ve davalıların alacağın %40’ından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmelerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafın ödeme emrinde belirtmiş olduğu 23.276,74TL fatura alacağı bulunduğu iddiası ile ilgili olarak, ödeme emrinden önce müvekkili şirkete söz konusu alacak ile ilgili herhangi bir fatura gönderilmediği gibi ihtarda da bulunulmadığını, icra takibine konu aboneliğin yıllardır müvekkili tarafından kullanılmadığını, bu nedenle içeriği doğru olmayan ve müvekkiline tebliğ edilmeyen fatura hakkındaki bedel talebinin usul ve yasaya aykırı olduğunu; diğer davalı müvekkilinin ise davalı şirket çalışanı olduğu ve şirket adına vekâleten iş yapmaya yetkili kılındığını, davalı şirketin borçlarından dolayı şahsen sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Kocaeli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 31.05.2011 tarihli ve 2009/448 E., 2011/177 K. sayılı kararı ile; düzenlenen bilirkişi raporu ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 44. maddesine göre olayda davacının da kusurlu olduğu dikkate alınarak %30 kusur indirimi yapılması suretiyle, davanın kısmen kabulüne; takibe yapılan itirazın iptaline, takibin (... hakkında 4.922.14TL ile sınırlı olmak üzere) 15.970TL asıl alacak üzerinden bu miktar itibariyle devamına, asıl alacak miktarı üzerinden % 40 icra inkâr tazminatının (... hakkında 4.922.14TL ile sınırlı olmak üzere) davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Kocaeli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 09.10.2012 tarihli ve 2012/8956 E., 2012/14653 K.sayılı kararı ile;

“...Davacı vekili, davalı ... Elektrik Ltd.Şti.nin müvekkilinin elektrik abonesi olduğunu, ödenmeyen elektrik borçlarından dolayı davalılar hakkında girişilen icra takibine itiraz ettiklerini ileri sürerek, davalıların haksız itirazlarının iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkiline fatura ve ihtarname gönderilmediğini, abone olunan işyerini 7-8 yıldır kullanmadıklarını ve borçları bulunmadığını, diğer davalı müvekkil ...’nun davalı şirket çalışanı olup, davalı şirket adına vekaleten iş yapmaya yetkili olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre ve ...nun 44.maddesi uyarınca olayda davacının da kusuru dikkate alınarak % 30 kusur indirimi yapılması suretiyle, davanın kısmen kabulüne, takibe yapılan itirazın iptaline, takibin (... hakkında 4.922.14 TL.ile sınırlı olmak üzere) 15.970 TL.asıl alacak üzerinden bu miktar itibariyle devamına, asıl alacak miktarı üzerinden % 40 icra inkar tazminatının (... hakkında 4.922.14 TL.ile sınırlı olmak üzere) davalılardan alınmasına karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, itirazın iptali davası olup, davacı alacaklı icra takibinde 22.814.21 TL.asıl alacak, 462.53 TL.işlemiş faiz toplamı üzerinden faiz talep etmiştir. Talep edilen 22.814.21 TL.asıl alacak miktarı, davacının borç döküm bilgileri ve raporda gösterildiği üzere, elektrik tüketim bedeli 11.433.46 TL.asıl alacak ile 9.644.74 TL.gecikme zammı ve 1.736.02 TL.gecikme zammı KDV’sinden oluşmaktadır.

Bu bedele mahkemece davacının elektriği kesmemekle kusurlu olduğu kabul edilerek % 30 oranında indirim yapılarak “15.970 TL.asıl alacak üzerinden” diye belirtilerek takibin devamına karar verilmiştir. Asıl alacak denilse de.

15.970 TL.miktarın içinde gecikme zammı da bulunduğundan ve gecikme zammı, faiz niteliğinde kabul edildiğinden, mahkemece faize faiz uygulanacak biçimde, bir başka deyişle ...nun 104/son maddesine aykırı düşecek şekilde hüküm oluşturulması doğru görülmemiştir.

3-Davacı vekilinin temyizine gelince; Abone olan davalı elektrik kullanımından doğan faturaları ödememiştir. Davalının elektriğin kesilmesi yönünde talebi olmaması nedeniyle elektrik vermeye devam eden davacının borcun artmasına neden olduğu kabul edilemez. Bu nedenle davacının müterafik kusurlu olduğu kabul edilerek davacı alacağından % 30 oranında indirim yapılması isabetsizdir,…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Kocaeli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.12.2013 tarihli ve 2013/119 E., 2013/1133 K. sayılı kararı ile; bozma kararının (2) nolu bendine uyulmasına, (3) numaralı bendi bakımından ise önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafın elektrik kullanımından doğan faturaları ödemediği uyuşmazlık dışı olan eldeki davada, davacının davalı tarafa elektrik vermeye devam etmesi nedeniyle davacının davalının borcunun artmasına neden olduğu şeklinde kabul edilip edilemeyeceği ve bu nedenle davacı şirketin BK’nın 44. maddesi gereğince müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı buradan varılacak sonuca göre mahkemece davacı alacağından %30 oranında indirim yapılmasının isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. 13. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; i) İlamsız takip yapılmış olması, ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, iii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.

14. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır.

Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K. sayılı kararında da değinilmiştir.

15. Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse. HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir.

16. Bu açıklamalar göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.

17. Bu noktada BK’nın 98/2. maddesi atfıyla sözleşmeye aykırılık hâllerinde uygulanmakta olan “Tazminatın Tenkisi” başlıklı mülga 818. sayılı BK’nın 44. maddesine değinmek gerekirse, bu madde;

“Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.

Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir”.

Hükmünü içermektedir.

18. Söz konusu hüküm ile ortak kusurlu davranışın tazminata etkisi düzenlenmiştir. Benzer düzenlemeye 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52. maddesinde de yer verilmiştir. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde ya da zararın artmasında bir payı (illiyet bağı) olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir.

19. Ortak kusurun varlığı hâlinde; hâkim, ortak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla “bir tenkis sebebi” mi, yoksa zarar ziyan hükmünden “tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep” mi olduğunu takdir edecektir. Hâkim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun bir sonuca varacak yol izlemelidir.

20. Türk pozitif hukukunda BK’nın 44/1.maddesinin “Hiçbir kimse kendi kusurundan yararlanamaz” ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışlarıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli, payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir (Tandoğan, s. 315 vd.). Maddenin bu amacı gözönüne alındığında; gerçek amacın ortak kusur hâlinde zarardan bu kusura isabet eden payın indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir.

21. İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast- ihmal) ve zararlı sonucun birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri gözönünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber ikinci plana itsin, istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hâle gelsin (Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2016 tarihli ve 2015/2935 E., 2016/208 K.; 18.04.1986 tarihli ve 1984/4-767 E., 1984/437 K. sayılı kararları).

22. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava elektrik abonelik sözleşmesinden kaynaklanan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davalı tarafın elektrik kullanımından doğan faturaları ödememeleri nedeniyle sorumlu oldukları belirtilmiş ancak davacının da elektriği kesmemesi nedeniyle borcun artmasına neden olduğundan bahisle davalıların ödemesi gereken tutardan %30 indirim yapılarak hüküm kurulmuştur.

23. Oysa ki, bu tür sözleşmelerin niteliği gereği aboneler mal veya hizmeti bir defaya mahsus değil, sürekli olarak almaktadırlar. Sürekli olarak tüketilen mal veya hizmetlerin bir kısmı elektrik, su, doğalgaz gibi temel ve zorunlu ihtiyaçlar olup, satıcı veya sağlayıcı mal veya hizmeti düzenli bir şekilde aboneye sunmayı taahhüt etmektedir. Sözleşmenin kurulması ile abonenin de elektrik bedelini ödemesi gerekir.

24. Diğer yandan bozma kararında belirtildiği üzere, abone olan davalı elektrik kullanımından doğan faturaları ödememiştir. Davalının elektriğin kesilmesi yönünde talebi olmaması nedeniyle elektrik vermeye devam eden davacının borcun artmasına neden olduğu kabul edilemez. Bu nedenle davacının müterafik kusurlu olduğu kabul edilerek davacı alacağından %30 oranında indirim yapılması doğru olmamıştır.

25. Diğer taraftan dava tarihi 29.12.2009 olmasına rağmen direnmeye esas gerekçeli karar başlığında 25.01.2013 olarak hatalı gösterilmiş ise de, bu husus mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

26. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

27. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.