Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2017/908 K.2017/900

Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 39. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 11.07.2012 gün ve 2012/22 E., 2012/190 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 01.04.2013 gün ve 2012/14839 E., 2013/5548 K. sayılı kararı ile; (...Dava, davalı tarafından takibe konulan senetten dolayı davacının, taraflar arasındaki protokol kapsamında adi kefil olduğu, muacceliyet şartının gerçekleşmediği, senedin protesto edilmediği, iddialarına dayalı menfi tespit davasıdır. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dava konusu alacağın muaccel hale geldiği, davacının takip konusu bonoda ciranta olduğu gibi taraflar arasındaki protokolün 4. maddesinde sıralı bonoların 3. kişiler kefilliğinde yapılandırılacağının belirlendiği, bu şekilde kefilin borçlu ile birlikte dayanışmalı kefil, dayanışmalı ortak olarak borcu ödemeyi üzerine aldığının anlaşıldığı,

bu durumda alacaklının borçluya ve rehinleri paraya çevirmede de kefile karşı müracaat edebileceği, davacının adi kefilliğinden söz edilemeyeceği, ayrıca sıralı bonolardan bir kısmının ödenmesi karşısında davanın reddi gerektiği, tedbir kararı verildiğinden davalı vekilinin tazminat talebinin kabulü gerektiği gerekçeleriyle davanın reddine, davalının tazminat talebinin kabulü ile %20 tazminatın (75,225 TL) davacıdan tahsili ile İİK'nun 72/4. maddesi gereğince davalıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Davalı vekilinin temyizine gelince; davalı alacaklı 11.03.2011 tarihinde İstanbul 14. İcra müdürlüğünün 2011/4562 Esas sayılı dosyası ile takibe geçmiş olup, davacı 24.01.2012 tarihinde işbu menfi tespit davasını açmıştır. İİK'nun 72/4. maddesi hükmü ve takip tarihi gözetildiğinde, davalı yararına %40 oranında tazminata hükmedilmesi gerekir iken, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren ve yürürlük tarihinden önceki takiplerle ilgili tazminat oranları yönünden uygulama yeri bulunmayan 6352 sayılı Yasayla getirilen değişiklik gözetilerek %20 oranında tazminata hükmedilmesi doğru değildir...)

gerekçesi ile hüküm bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava; menfi tespit istemine ilişkindir. Davacı vekili davalı tarafça müvekkili hakkında 20.04.2011 tarihinde başlatılan icra takibi yönünden borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili borçtan sorumluluğun bulunmadığına yönelik iddiaların hukuka uygun olmadığını belirterek davanın reddinin ve davacı borçlunun tazminata mahkum edilmesinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın reddine ve alacağın %20’si oranında tazminatın davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı nedenle davalı lehine bozulmuştur.

Yerel Mahkemece tazminat oranındaki yasal değişikliğin 6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. madde kapsamında kalmadığı, zira bu tazminatın bir takip işlemi sayılamayacağı gibi, bozma kararında belirtilen hususun ancak itirazın iptali davalarında uygulanabileceğini, menfi tespit davalarında icra takibine borçlu tarafın istemi üzerine konulan ihtiyati haciz nedeniyle alacaklının uğramış olduğu varsayılan zarara yönelik bir tazminat mahiyetinde olduğu gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce başlatılan icra takibi yönünden borçlu olmadığının tespitini isteyen davacı aleyhine davanın reddi halinde yüklenecek tazminatın İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. madde kapsamında takip işlemi olarak kabul edilip edilmeyeceği, burada varılacak sonuca göre yerel mahkemece borçlu aleyhine alacağın % 20’si oranında tazminata hükmedilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun ‘menfî tespit ve istirdat davaları’ başlıklı 72. maddesinin 5. fıkrası:

“Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfî tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz” hükmünü içermektedir.

02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle, 72. maddenin beşinci fıkrasında yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” olarak değiştirilmiştir.

Somut olayda 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce başlatılan icra takibi yönünden borçlu olmadığının tespitini isteyen davacı aleyhine davanın reddi halinde %40 oranında tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONU Ç