Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2019/159 K.2021/1374

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 13. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait ticari takside 08.12.2010-30.09.2012 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden bulunmaksızın feshedildiğini, haftanın yedi günü 03.00-15.00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi, ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin kendisine ait aracı 01.10.2010-01.10.2012 tarihleri arasında davacıya kiraya verdiğini, davacının primlerini kendisinin ödediğini belirterek davanın reddini savunmuştur

Mahkeme Kararı:

6. Bakırköy 13. İş Mahkemesinin 24.02.2015 tarihli ve 2012/662 E., 2015/80 K. sayılı kararı ile; davacının kabul beyanı dikkate alındığında ilk yıl kira sözleşmesi ile çalıştığı anlaşıldığından bu dönem bakımından davacının işçilik alacağı bulunmadığı, ikinci yıla ait kira sözleşmesi aslı, kesin süre verilmesine rağmen davalı tarafından sunulmadığından bu dönem bakımından davacının iş sözleşmesine dayalı olarak çalıştığının kabul edildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, ticari taksilerde şoför olarak çalışan işçilerin günlük elde ettiği hasılattan belirli bir miktarı mal sahibine verdiği,

kalan miktarın işçiye ait olduğu, işçi ne kadar çok çalışırsa çalışsın mal sahibine vereceği miktar değişmeyeceğinden fazla çalışılan süre içinde elde edilen hasılatın şoföre kalacağı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı zamanlarda şoför ücretini almış olacağı anlaşıldığından davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı taleplerinin, ayrıca ücretini günlük olarak elde ettiği hasılattan peşin olarak alan davacının ücret alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği,

10.09.2014 ve 17.12.2014 tarihli ek bilirkişi raporlarının hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Bakırköy 13. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.03.2018 tarihli ve 2015/12032 E., 2018/6955 K. sayılı kararı ile; davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının maktu ücretle çalıştığı da dikkate alınarak tanık beyanlarına göre davacının haftada 7 gün 03:00-15:00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile günde 10,5 saat çalıştığı, buna göre davacının haftada 6 gün üzerinden 18 saat fazla mesai ve haftanın 7inci günü günlük 7,5 saati aşan çalışması eklendiğinde toplam haftalık 21 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

3-Tanık beyanlarına göre davacının hafta tatillerinde ve ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı ispatlandığından bu alacakların hüküm altına alınması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile bu taleplerin reddi de hatalıdır.

4- İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı,

Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta davacının aylık ücretinin ve asgari geçim indirimi alacağının davalı tarafından ödendiği yazılı belge ile ispatlanamadığından bu taleplerin de kabulü gerekirken reddi hatalıdır. 5- Hüküm altına alınan alacakların net mi, yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı :

9. Bakırköy 13. İş Mahkemesinin 23.10.2018 tarihli ve 2018/211 E., 2018/636 K. sayılı kararı ile; davacının iş sözleşmesiyle çalıştığı dönem için taraf tanıkları ücret konusunda somut bir beyanda bulunmadığından ticari taksi şoförlerinin iş sözleşmesi ile çalıştıklarında ücretlerinin nasıl ödendiği konusunda örf ve adete bakmak gerektiği, taksi şoförlerinin ücretlerinin nasıl ödendiği hususu İstanbul Taksiciler Odası ve İstanbul Şoförler Esnaf Odasına sorulmasına rağmen bu konuda somut bir cevap verilmediği,

İstanbul Ticaret Odasının ise taksi şoförlerinin ücretlerini günlük hasılattan aldığını, mal sahibine de günlük veya aylık sabit bir ücret verdiğini bildirdiği, şoförün sabit ücretle çalışması hâlinde işverenin şoförü denetlemesi mümkün olmadığından hasılatın daha düşük olacağı, ayrıca hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işverenin şoför çalıştırması durumunda gelir elde edemeyeceği, şoförün fazla çalışma yapması durumunda işverenin eline geçecek paranın da artmayacağı,

hatta bozma kararında belirtildiği gibi davacının 21 saat fazla çalışma yaptığı kabul edildiği takdirde işverene günlük ödenen hasılatın önemli bir kısmının da tekrar şoföre verilmek zorunda kalınacağı, bu durumda şoföre fazla çalışma yaptırılmasının mantıklı olmadığı, davacının fazla çalışma ücreti talep hakkı bulunmadığı, davacının aylık (maktu) ücretle değil hasılattan ücret alma şeklinde çalıştığının kabul edildiği, bu durumda davacının öncelikli ücretini hasılattan almış olması gerektiğinden gelir vergisi ödemediği, brüt miktar üzerinden hüküm kurulmasının işçinin eline geçecek paranın azalmasına,

işverenin de müvekkiline daha çok vekalet ücreti ödemek zorunda kalmasına neden olacağı, ayrıca davalının daha fazla karar ve ilam harcı ödenmesi gerekeceği ve daha yüksek miktarda davacı lehine vekalet ücreti ödemeye mecbur bırakılacağı, işçilik alacaklarına net miktar üzerinden karar verildiği takdirde işverenin işçiye ödediği parayı ticari defter ve belgelerinde gider olarak göstermek zorunda olduğu, denetim sırasında vergi ve sigorta priminin ödenmediğini gördüğü takdirde cezasıyla birlikte tahsili için işlem yapılacağından kararlarda alacakların net mi, brüt mü olduğunun belirtilmesine gerek olmadığı,

taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların açık olduğu ve tereddüt uyandırmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda,

1- Davacının davalıya ait ticari takside maktu (aylık) ücretle çalıştığının ve haftanın 7 günü 03.00-15.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile günde 10,5 saat çalıştığının ve buna göre davacının haftada 6 gün üzerinden 18 saat fazla çalışma süresine haftanın 7. günü günlük 7,5 saati aşan çalışma eklendiğinde toplam haftada 21 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasının dosya kapsamına uygun olup olmadığı,

2- Tanık beyanlarına göre davacının hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının ispatlandığının kabulü ile hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının hüküm altına alınmasının gerekip gerekmediği,

3- Davacının aylık ücretinin ve asgari geçim indirimi alacağının davalı tarafından ödendiğinin yazılı belge ile ispatlanıp ispatlanamadığı, buradan varılacak sonuca göre bu taleplerin kabulüne karar verilmesine gerek olup olmadığı,

4- Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağı miktarının net mi brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde neden olup olmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

12. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

IV. GEREKÇE

13. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.

14. Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukukî olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

15. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre, mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp, yeni hüküm olarak kabul edilir.

16. Somut olayda, taksi şoförü olarak çalışan davacı işçinin çalışma şekli ve ücret ödeme sistemi uyuşmazlığın çözümü için önemli olup, mahkemece Özel Daire bozma kararından sonra yapılan yargılama sırasında taksi şoförlerinin ücretlerinin nasıl ödendiğine dair İstanbul Taksiciler Odası, İstanbul Şoförler Esnaf Odası ve İstanbul Ticaret Odasına yazı yazıldığı, gelen yazı cevapları değerlendirilmek suretiyle direnme gerekçesi oluşturulduğu, yapılan araştırmanın tüm uyuşmazlık konularını etkilediği anlaşılmaktadır.

17. Şu hâlde "direnme" olarak verilen kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası ortaya çıkan yeni delillere dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

18. Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

19. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.