Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2022/1280 K.2023/838

2017/30221 Esas, 2020/7392 Karar sayılı BOZMA kararı

1. Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi sıfatıyla) verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.01.2010-30.06.2014 tarihleri arasında ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. işçisi olarak davalı ... Başkanlığına ait kaplıcada güvenlik görevlisi olarak iş sözleşmesi haklı neden olmaksızın feshedilene kadar haftanın yedi günü 17.00-07.00 saatleri arasında çalıştığını ancak fazla çalışma ücreti ödenmediğini, yıllık izinlerinin de kullandırılmadığını ileri sürerek bir kısım işçilik alacakları ile fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı

5. Davalı ... (Belediye) vekili cevap dilekçesinde; işin ihale ile ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.ye verildiğinden müvekkiline husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, ihale süresinin sona ermesi üzerine davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığının imzalı ücret bordroları ile sabit olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı

6. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 25.02.2016 tarihli ve 2014/467 Esas, 2016/244 Karar sayılı kararı ile; davacının fazla çalışma yaptığını ve hafta tatillerinde çalıştığını ispatlayamadığı ancak iş sözleşmesi haksız olarak sona erdirildiği için kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücret alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı

7. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 22.06.2020 tarihli ve 2017/30221 Esas, 2020/7392 Karar sayılı kararı ile davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra,"...2-Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının işyerinde fazla çalışma yaptığı iddiasına ilişkin iş yeri kaydı sunulmamış olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanıklarının beyanlarına göre davacının görevini bir ay belediyede, bir ay kaplıcada dönüşümlü olarak ifa ettiği, kaplıcada günde ortalama 8 saat haftada 6 gün; belediyede ise 08.00- 15.00, 15.00- 23.00, 23.00- 08.00 saatleri arasında üçlü vardiya dahilinde çalışarak haftada 42 saat çalıştığı ve fazla çalışma yapmadığı tespit edilmiştir.

Mahkemece dinlenen davacı tanıklarının ikisinin davalı işveren aleyhine dava açtıkları ve davacı ile menfaat birlikteliği içinde oldukları anlaşılmakla, kural olarak bu tanıkların beyanlarına itibar edilmemesi gerektiği ortadadır. Ancak, diğer davacı tanığının, davacının kaplıcadaki çalışma iddiasına ilişkin olarak bilgisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Husumetli tanık anlatımlarını destekleyen diğer davacı tanığının beyanları dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde; tanıklarca kaplıcada temizlik elemanı bulunmadığında 05:00 ile 15:00 saatleri arasında ve 15:00 ile 23:00 saatleri arasında çalışıldığı belirtilmekle birlikte, bu günlerin tespiti ispatlanamadığından söz konusu saat aralıklarının fazla çalışma hesabına elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, aynı davalıya karşı aynı görevde çalışan işçi dosyaları (aynı Mahkemenin 2013/5 esas sayılı dosyası gibi) kapsamındaki davalı tanık anlatımlarından, kaplıcadaki görevin, haftanın 6 günü, haftada bir vardiya değişimi yapılarak 08.00- 15.00.

15.00- 23.00 ve 23.00- 08.00 saatleri arasında yürütüldüğü tespit edilmekle, davacının sadece 23.00- 08.00 saatleri vardiyasına denk gelen üç haftada bir haftalık üç saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir...." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı 9. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 17.12.2020 tarihli ve 2020/393 Esas, 2020/372 Karar sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten bozma kararının aksine Mahkemenin 2013/5 Esas sayılı dosyasının taraflarının farklı olduğu ve dosyada herhangi bir tanık anlatımı bulunmadığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 10. Direnme kararını süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının fazla çalışma yaptığını ispat edip etmediği; buradan varılacak sonuca göre davacının üç haftada bir hafta üç saat fazla çalışma ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A. Davalının temyizi yönünden

12. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiş ve Özel Dairece davalı vekilinin temyiz itirazları reddedilmiştir. 13. Bu durumda, ilk hükmü temyiz eden ancak temyiz itirazları reddedilen davalının direnme kararını temyiz etmekte hukuki yararı bulunmamaktadır. 14. Hukuki yarar ise dava şartı olduğu kadar temyiz istemi için de aranan bir şarttır. 15. O hâlde davalı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddi gerekmektedir.

B. Davacının temyizi yönünden

16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelere ve kavramlara değinmekte yarar bulunmaktadır.

17. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 63 üncü maddesine göre;

"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir ".

18. İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte çalışma süresi nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63 üncü maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde yer alan, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

19. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği fiili çalışma süresi ile Kanun'un 66 ncı maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de farazi çalışma süresi olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.

20. Yine Kanun'un 63 üncü maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.

21. Fazla çalışma ise 4857 sayılı Kanun'un 41 ila 43 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun'un 41 inci maddesinin birinci fıkrasına göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz".

22. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.

23. Bu noktada fazla çalışma ücreti alacağının ispatına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

24. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı Kanun'da fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan alacakların ispatı genel hükümlere tabidir.

25. Türk Medeni Kanunu’nun 6 ncı maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.

26. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "İspat yükü" başlığını taşıyan 190 ıncı maddesinde de;

“(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.

27. Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre bir vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.

28. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

29. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

30. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 09.02.2021 tarihli ve 2016/(22)9-1308 E., 2021/50 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K. ile 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

31. Davacı işçi tarafından ispata yönelik olarak tanık deliline dayanılması hâlinde; gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 254 üncü maddesi, gerekse 6100 sayılı Kanun'un 255 inci maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.

32. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, aynı işveren aleyhine aynı iddia ile dava açan ve bu nedenle davacı ile menfaat birliği bulunan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu kişilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi, birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ve bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir. Hukuk Genel Kurulunun 02.12.2020 tarihli ve 2016/(22)9-2229 E., 2020/994 K.; 07.06.2023 tarihli ve 2022/9-716 E., 2023/603 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

33. Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin 01.01.2010-30.06.2014 tarihleri arasında davalı Belediyeye ait kaplıcada güvenlik görevlisi olarak her gün 17.00-07.00 saatleri arasında çalıştığını belirtmiş ancak daha sonra verdiği dilekçede Belediyede çalışan toplam on bir güvenlik görevlisi olduğunu, davacının da aralarında bulunduğu yedi güvenlik görevlisinin dönüşümlü olarak Belediyeye ait kesimhane, kaplıca ve Belediye binasında çalıştığını ileri sürmüştür. Davacı da katıldığı 13.07.2015 tarihli duruşmada dönüşümlü olarak birer aylık sürelerle kesimhane, kaplıca ve belediye binasında çalıştığını beyan etmiştir. Davalı ... vekili ise davacının fazla çalışma yapmadığını savunmuştur.

34. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından ..., davacı ile aynı dönemde güvenlik görevlisi olarak dönüşümlü bir ay kaplıcada günde sekiz saat, bir ay Belediyede 17.00-07.00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığını ifade ederken diğer davacı tanığı ..., kendisinin sadece kaplıcada çalıştığını bu nedenle her birimde dönüşümlü çalışan davacının kaplıcadaki çalışması ile ilgili bilgi sahibi olduğunu ve davacının kaplıcada haftanın 6 günü iki vardiya hâlinde 05.00-15.00 ve 15.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını belirtmiştir.

Diğer davacı tanığı ... ise davacı ile birlikte kaplıcada güvenlik görevlisi olarak haftanın 6 günü günde ortalama sekiz saat çalışma yaptıklarını, ayrıca kaplıcada temizlik elemanı bulunmadığından ortalama 3 gün temizlik elemanı gibi 05.00-15.00 ve 15.00-23.00 saatleri arasında vardiyalı olarak çalıştıklarını beyan etmiştir.

35. Öte yandan dinlenen davalı tanıklarından ..., 2010 yılının Haziran ayı ile 2014 yılının Mart ayı arasında kaplıcada vardiya amiri olarak çalıştığını, güvenlik görevlisi olarak görev yapan davacının kaplıcada haftanın 6 günü 08.00-15.00, 15.00-23.00 ve 23.00-08.00 saatleri arasında üç vardiyalı sistemle çalıştığını, yedi güvenlik görevlisinin de bu şekilde vardiya usulü mesai yaptığını, davacının bu saatler dışında kaplıcada temizlik görevlisi olarak 05.00-15.00, 15.00-23.00 vardiyalarında da çalıştığını,

ayrıca davacının da aralarında bulunduğu bir kısım güvenlik görevlilerinin her ay bir güvenlik görevlisi olmak üzere Belediye binasında 17.00-08.00 saatleri arasında dönüşümlü çalışma yaptıklarını ifade etmiştir.

Her iki tarafın da tanık olarak bildirdiği ... ise kaplıcada işletme müdür vekili olarak 2009 yılı Aralık ayından 2014 yılı Temmuz ayına kadar görev yaptığını, davacının kaplıcada güvenlik görevlisi olarak haftanın 6 günü günde ortalama sekiz saat çalıştığını ancak acil durumlarda daha fazla çalışma da yaptığını, ayrıca Belediye binasında da çalışmasının olduğunu bildiğini belirtmiştir.

36. Dosya içerisinde tanık beyanları dışında fazla çalışmayı ispata yönelik başkaca delil bulunmamakta olup davacı tanıklarından ... ve ...'nin davalı aleyhine dava açtıkları, bu nedenle davacı ile menfaat birliği içerisinde olduklarından beyanlarına ihtiyatlı yaklaşılması gerektiği şüphesizdir. Ancak gerek davalı tanığı ... gerekse ortak tanık ... davacının hem kaplıcada hem de Belediye binasında dönüşümlü olarak çalıştığını belirtmişlerdir. Davalı tanığı ... ayrıca davacının Belediye binasındaki çalışmasının 17.00-08.00 saatleri arasında olduğunu beyan etmiştir.

37. Bu durumda tek başına davacı ile menfaat birliği içerisinde olan davacı tanık beyanlarına itibar edilmesi mümkün değil ise de bu beyanları destekleyen diğer tanıkların anlatımları ile dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

38. Uyuşmazlık bu kapsamda değerlendirildiğinde, tanık anlatımlarından davacının dönüşümlü olarak Belediye binasında, kaplıca ve kesimhanede çalıştığı, Belediye binasındaki çalışmasının haftanın 6 günü 17.00-07.00 saatleri arasında olduğu, kaplıcadaki çalışmasının ise haftanın 6 günü 08.00-15.00, 15.00-23.00 ve 23.00-08.00 saatleri arasında üç vardiya hâlinde yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

39. Bu itibarla dönüşümlü olarak Belediye binası, kaplıca ve kesimhanede haftanın 6 günü çalıştığı sabit olan davacının her bir birimdeki çalışma döngüsü belirlenerek Belediye binasındaki çalışmasının 17.00-07.00 saatleri arasında, kaplıcadaki çalışmasının ise 08.00-15.00, 15.00-23.00 ve 23.00-08.00 saatleri arasında üç vardiya hâlinde yürütüldüğü kabul edilerek fazla çalışma süresi ve buna bağlı olarak fazla çalışma ücreti hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile talebin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

40. Öte yandan Özel Dairece Mahkemenin 2013/5 Esas sayılı dosyasındaki tanık anlatımlarının aynı yönde olduğu belirtilmiş ise de söz konusu dosyanın Mahkemenin 2013/55 Esas sayılı dosyası olduğu ancak maddi hata sonucu esas numarasının 2013/5 olarak yazıldığı anlaşılmaktadır. Sözü edilen dosyada mahkemece verilen karar davacı vekili tarafından eldeki dava dosyasına ibraz edilmiştir. Belirtilen dosyada Belediye nezdinde çalışan işçinin işvereninin farklı bir şirket olduğu ve yine çalışma süresinin sadece bir kısmının davacının çalışma süresi ile çakıştığı görülmüştür. Bu nedenle bozma kararında bu dosyaya yapılan atıfın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

41. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.

IV. KARAR