Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2022/703 K.2023/39

1. Taraflar arasındaki Hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ordu İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi 4. Davacı asıl dava dilekçesinde; davalı ...’a ait işyerinde 01.12.1986 tarihinden itibaren 3-4 ay çalıştıktan sonra askerlik hizmetini yapmak üzere işten ayrıldığını, işe giriş bildirgesi düzenlenerek süresinde Kuruma verilmesine rağmen primlerinin ödenmemesi nedeniyle Kurum kayıtlarında işe girişinin 01.12.1986 olarak görünmediğini ileri sürerek 01.12.1986 tarihi itibariyle 1 (bir) günlük hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı

5. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (.../Kurum) cevap dilekçesinde; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davalı işveren tarafından Kuruma işe giriş bildirgesi verilmesine rağmen bordroların sunulmadığını, davanın kamu düzenini ilgilendirdiğini, bu nedenle resen araştırma yapılması ve fiili çalışma olgusunun ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı ... cevap dilekçesi sunmamış ve duruşmalara katılmamıştır.

Mahkemenin Birinci Kararı

7. Ordu İş Mahkemesinin 19.04.2016 tarihli ve 2015/564 Esas, 2016/184 Karar sayılı kararı ile; davacı adına düzenlenen ve Kuruma verilen 01.12.1986 tarihli işe giriş bildirgesinin davacının bir günlük çalıştığına karine olduğu, Kurum ve işyeri kayıtları ile işe giriş bildirgesiyle örtüşen dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde davanın kabulü gerektiği gerekçesiyle davacının 01.12.1986 tarihinde davalı ...’a ait işyerinde 1 (bir) gün süreyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı

8. Ordu İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 15.02.2018 tarihli ve 2016/16003 Esas, 2018/1221 Karar sayılı kararı ile; “…Dosyadaki kayıt ve belgelerden. 1967 doğumlu davacının, işe giriş tarihi olan 01/12/1986 tarihinde 19 yaşında olduğu, işe giriş bildirgesinin 4.4001.20999.49.07 sicil numaralı ....

Ordu adresindeki ... ünvanlı işyerinden 10/02/1987 tarih, 09083 varide numarasıyla Kuruma verildiği, hizmet cetveline göre sigortalı çalışmasının 20/01/1990 tarihinde başladığı, 1986/3. dönem bordrosunun verildiği, ancak hiç bordro tanığı dinlenmediği, Kurumdan 4.4001.20999.49.07 işyeri sicil no ile faaliyet gösteren ... adına işlem gören Tekke İçmesuyu İnş. işyerinin 30/11/1986 tarihinde kanun kapsamından çıkması ve zamanaşımı süresinden belgelerin imha olması nedeniyle işyeri dosyasının gönderilemediğinin bildirildiği, davacının askerliğine ilişkin dosyada bilgi olmadığı, tanık olarak çocukluk arkadaşlarının dinlendiği,

eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığını yeterli sayıda bordro tanığı dinleyerek açıklığa kavuşturmak, bunun mümkün olmaması halinde Kurumdan, Belediye'den ve Vergi Dairesinden sorulmak suretiyle, ayrıca zabıta marifetiyle sağlıklı bir araştırma yaptırılarak komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını tespit etmek, sonrasında bu işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının kayıtlarını ...’dan getirtmek,

davacının sigorta sicil numarasının Kurumun hangi ünitesince verildiği ve hangi yılın ve ayın serilerinden olduğunu sormak, işe giriş bildirgesinin aslını getirtip imza incelemesi yaptırtmak, çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı

10. Ordu İş Mahkemesinin 18.03.2021 tarihli ve 2018/161 Esas, 2021/225 Karar sayılı kararı ile; bozma kararına uyulmasına karar verildikten sonra davacının sigorta sicil numarasının 1987 yılı Şubat ayı serilerinden olduğu, tüm bordro tanıklarının ve kolluk tarafından bildirilen komşu işyeri tanığının dinlenildiği, 10.02.1987 tarihinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesindeki imzanın davacıya ait olduğunun belirlendiği, bu durumda işe giriş bildirgesinin yakın olasılıkla davacının bir gün çalıştığına dair karine olduğu,

bordro tanığı ...’un aylık ücretini almaya gittiğinde davacıyı davalıya ait işyerinde gördüğünü beyan ettiği dikkate alındığında davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davacının 01.12.1986 tarihinde davalı ...’a ait işyerinde hizmet akdiyle 1 gün süreyle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı 11. Ordu İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

12. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 30.09.2021 tarihli ve 2021/7346 Esas, 2021/11372 Karar sayılı kararı ile; “…Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.

Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Dosyadaki kayıt ve belgelerden.

1967 doğumlu davacının, işe giriş tarihi olan 01/12/1986 tarihinde 19 yaşında olduğu, işe giriş bildirgesinin 4.4001.20999.49.07 sicil numaralı .... Ordu adresindeki ... ünvanlı işyerinden 10/02/1987 tarih, 09083 varide numarasıyla Kuruma verildiği, hizmet cetveline göre sigortalı çalışmasının 20/01/1990 tarihinde başladığı anlaşılmaktadır.

Eldeki dava dosyasında ki deliller ve dinlenen tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davanın kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Buna göre mahkemece çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığının belirlenebilmesi için dinlenmeyen bordro tanıkları ve Kurumdan, Belediye'den ve Vergi Dairesinden sorulmak suretiyle, ayrıca zabıta marifetiyle sağlıklı bir araştırma yaptırılarak komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını tespit edilerek dinlenilmeli, alınan beyanlardan da davacının çalışması ile ilgili bir tespit yapılamaması halinde ise davanın reddine karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı

13. Ordu İş Mahkemesinin 10.02.2022 tarihli ve 2021/601 Esas, 2022/152 Karar sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten tüm bordro tanıklarının dinlenildiği, komşu işyeri tanıklarının tespiti için müzekkereler yazılarak usuli işlemlerin tamamlandığı, dosyadaki delillerin hüküm kurmaya yeterli olduğu, eksik araştırma ve inceleme bulunmadığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

14. Direnme kararı süresi içinde davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının 01.12.1986 tarihi itibariyle 1 günlük hizmetinin tespitini talep ettiği eldeki davada mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre 30.09.2021 tarihli ikinci bozma kararında belirtilen araştırmaların yapılması ve gerçek çalışmanın tespit edilememesi hâlinde davanın reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında.

“Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri,

borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun) olduğu kabul edilmelidir.

17. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesi uyarınca uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 108 inci maddesine göre, "Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir. Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir".

18. Mülga Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 108 inci maddesi gereğince sigortalılık başlangıç tarihinin belirlenmesine ilişkin açılan her dava, sigortalılığın saptanması istemini de içerdiğinden, Kanun’un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasına dayalı olan ve “hizmet tespiti davası” olarak nitelendirilen bir görünüm arz etmekte olup bunun doğal sonucu olarak da söz konusu 1 (bir) günlük çalışmanın belirlenmesi talepli davada, hizmet tespiti davalarındaki kanıtlama yöntem ve ilkeleri benimsenip uygulanmalı, başka bir anlatımla sigortalılıktan söz edilebilmesi için çalışmanın varlığı,

hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında haksız ve adaletsiz bir durumun oluşmasına yol açabilecektir.

19. Mülga Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79 uncu maddesinde ise; "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

20. Öte yandan 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6 ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun'un 3 üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.

21. Ne var ki, 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6 ncı maddelerindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, sigortalılığın oluşumu için fiili çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez.

22. Öncelikle fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği üzerinde durulmalıdır.

23. Hemen belirtilmelidir ki, fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bildirgeleri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde belirtilen dört aylık dönem bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir.

Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe girdiğini göstermekte ise de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez.

Bu nedenle işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışmayı ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hâkim görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir.

Bu davalarda da işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, aynı dönemde işyerinde çalışanlar saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı açıklanmalı, gerektiğinde komşu işyeri çalışanlarının da bilgilerine başvurularak gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanmalıdır.

24. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 Esas, 2020/743 Karar; 21.12.2021 tarihli ve 2019/(21)10-147 Esas, 2021/1733 Karar; 09.11.2022 tarihli ve 2021/(21)10-553 Esas, 2022/1475 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

25. Somut olayda davacı davalı ...’a ait işyerinde 01.12.1986 tarihinden itibaren 3-4 ay çalıştıktan sonra askerlik hizmetini yapmak üzere işten ayrıldığını, işe giriş bildirgesi düzenlenerek süresinde Kuruma verilmesine rağmen primlerinin ödenmemesi nedeniyle Kurum kayıtlarında işe girişinin 01.12.1986 olarak görünmediğini ileri sürerek 01.12.1986 tarihi itibariyle 1 günlük hizmetinin tespitini talep ettiği, davalı işveren tarafından işyeri adresinin Osmanpaşa Caddesi No:3/2 Küçük Sokak Ordu olduğu belirtilerek davacı adına 01.12.1986 tarihli işe giriş bildirgesi düzenlendiği,

davacıya verilen sigorta sicil numarasının 1987 yılı Şubat ayı serilerinden olduğu, Kurum tarafından 4.4001.20999.49.07 sicil numaralı dosyada davalı işveren adına işlem gören Tekke İçmesuyu İnşaat Osmanpaşa Caddesi Küçük Sokak Ordu adresli işyerinin 30.11.1986 tarihinde Kanun kapsamından çıkarıldığının bildirildiği, davacının yargılama sırasında çalışma arkadaşlarını ve işyeri adresini hatırlamadığını belirttiği, 1986/3 üncü dönem bordrosunda bildirilen çalışanların bir kısmının Mahkemece dinlendiği,

bordro tanıkları ...’un davacı ile birlikte davalı işyerinde çalışmadıklarını ancak ücretini almak için gittiğinde davacıyı yazıhanede gördüğünü; ... ve ...’in ise davacıyı hatırlamadıklarını beyan ettikleri, Mahkeme tarafından davalı işyeri adresi yazılmaksızın komşu işyeri tanıklarının belirlenmesi amacıyla yapılan kolluk araştırması sonucunda dinlenen komşu işyeri tanığı ...’nun davalı ...’un kendi işyerine komşu işyerini işlettiğini, kendisinin 6-7 işçi çalıştırdığını ancak davalının işyerini ne zaman açtığını ve kimleri çalıştırdığını hatırlamadığını söylediği,

Boztepe Vergi Dairesi Müdürlüğünce davalı ...’un Beylikdüzü Vergi Dairesinde faal mükellef olduğu bildirilmesine rağmen bu hususta araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

26. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde mahkemece dinlenmeyen diğer bordro tanıkları dinlenilmeli ayrıca uyuşmazlığın çözümüne ilişkin bilgiler ayrıntılı yazılmak suretiyle Kurumdan, Belediyeden ve Vergi Dairesinden sorularak ve zabıta aracılığıyla araştırma yapılarak davacının çalıştığını iddia ettiği işyerine komşu olan işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları veya işyeri sahipleri belirlenip gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde beyanları alınmalı, bu beyanlardan da davacının fiili çalışması ile ilgili bir tespit yapılamaması hâlinde davanın reddine karar verilmelidir.

27. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

28. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.